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Las dudas legales más habituales del emprendedor

Hay cuestiones jurídicas que tienen gran transcendencia para las empresas y autónomos, dudas legales ante las que interesa conocer una respuesta profesional.

23/12/2016
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Para ello, analizamos de manera resumida una serie de aspectos que hay que chequear ineludiblemente y otros que nos pueden servir para evitar contingencias jurídicas.

¿Existe alguna norma para deducirse los gastos de suministros de la vivienda donde ejerce la actividad un autónomo?

Sí. Los autónomos que declaran sus actividades económicas en Estimación Directa por el IRPF y que comparten vivienda habitual y centro de actividad, tienen derecho a deducirse gastos de comunidad de vecinos, IBI o amortizaciones, en proporción a la parte de la vivienda afectada al desarrollo de la actividad (en función de los metros cuadrados) y a su porcentaje de titularidad en el inmueble.

Pero ¿y los gastos de suministros? Tras una resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), de 10 de septiembre de 2015, los autónomos tienen derecho a deducir sus gastos de teléfono, agua, luz, gas y otros suministros, compartidos con el resto de la vivienda habitual. Eso sí, la condiciona a que el contribuyente acredite que contribuyen a la actividad y que están vinculados a la obtención de ingresos.

¿Son deducibles para las empresas los gastos por atenciones a clientes o proveedores (obsequios, comidas, invitaciones, cestas de Navidad…)?

Sí, pero debe cumplir los siguientes requisitos: contabilización, justificación, imputación al ejercicio, y no tratarse de una liberalidad (que el gasto no tiene contraprestación). No se entenderán comprendidos entre las liberalidades, y por tanto serán deducibles, los gastos por atenciones a clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa, ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos.

Si tu empresa suele soportar gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores (obsequios, comidas, invitaciones a eventos deportivos o artísticos...), y dado que dichos gastos están relacionados con su actividad y puedes justificarlos documentalmente, son deducibles.

No obstante, a partir del 2015, los gastos por atenciones a clientes o proveedores serán deducibles con el límite del 1 por ciento del importe neto de la cifra de negocios del período impositivo. Este límite no se aplicará a otros gastos de promoción, que seguirán siendo deducibles como hasta ahora (podrá seguir entregando cestas de Navidad a sus empleados, de acuerdo a los usos y costumbres, y seguirán siendo deducibles sin límite los gastos derivados de la entrega gratuita de muestras, o las entregas relacionadas con los ingresos, por ejemplo, los obsequios ofrecidos para conseguir una visita demostrativa de los productos).

Los autónomos y pymes ¿Hasta cuándo deben conservar las facturas y justificantes de su actividad económica?

El Código de Comercio obliga a conservar durante seis años (contados a partir del último asiento del ejercicio) libros y documentación que generan derechos y obligaciones de la empresa en relación con otras personas y persiste la obligación aunque cese la actividad empresarial. A esta norma deberán atenerse tanto los empresarios autónomos como las entidades mercantiles, una vez cesada su actividad o disuelta la sociedad.

La normativa fiscal establece para los empresarios y profesionales la obligación de conservar las facturas, documentos y justificantes que tengan relación con sus obligaciones tributarias durante el plazo de prescripción del impuesto (4 años).

Pero cuidado, hay otros plazos que no debe olvidar:
a) Interrupciones.- Cuando Hacienda interviene para revisar los impuestos (durante los cuatro años de prescripción) o se presenta una declaración complementaria, el cómputo de los cuatro años se inicia de nuevo por interrupción de la prescripción y deberá contar cuatro años más para conservar la documentación.
b) Activos.- Las facturas de compra de un activo amortizable deben conservarse hasta que no pueda revisar el ejercicio que haya amortizado totalmente el activo (cuatro años más).
c) Pérdidas.- Si un ejercicio tiene pérdidas, deberá conservar la documentación que las acredita durante al menos diez años.
d) Activos e IVA.- Cuando adquiere inmovilizado para su actividad por imputación superior a 3.005,06 euros, deberá conservar las facturas nueve años si son bienes muebles y catorce si son inmuebles.

Novedad importante para la tributación de los socios profesionales en el IRPF

Desde el 01-01-2015, los rendimientos procedentes de una entidad en cuyo capital participe el contribuyente, derivados de la realización de actividades incluidas en la sección Segunda de las Tarifas del IAE (actividades profesionales de carácter general), se calificarán como rendimientos profesionales cuando el contribuyente esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (RETA), o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial.

Cuando no se cumplan los requisitos del punto anterior, los rendimientos obtenidos por el socio no tendrán la naturaleza de actividades profesionales y, con independencia de la naturaleza laboral o no que una al socio con la sociedad y del régimen de afiliación a la Seguridad Social que tenga, debe considerarse que los rendimientos satisfechos a éste por los servicios prestados a la sociedad, en principio, tienen la naturaleza de rendimientos de trabajo.

Si la sociedad tiene una actividad de carácter empresarial, cualesquiera que sean los servicios que presta el socio a la sociedad, en principio la retribución que perciba por los mismos se calificará como rendimiento del trabajo, salvo que dicho socio ordene medios de producción.

Las retribuciones a los Administradores y personal de alta dirección ¿Es un gasto deducible?

Sí. Con efectos desde el 01-01-2015, la normativa fiscal establece una precisión con relación a la retribución de los administradores como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades, al señalar expresamente que no se consideran liberalidades, y por lo tanto, si cumplen el resto de requisitos, podrán deducirse las retribuciones que estos perciban por el desempeño de las funciones de alta dirección y por otras derivadas de un contrato laboral.

Las retribuciones que pueda percibir un administrador, por el cargo de administrador, si no está prevista en los estatutos, no serán deducibles, porque es contraria al ordenamiento jurídico. Si está en prevista en los Estatutos de la sociedad, será deducible y queda totalmente al margen de la regla de operaciones vinculadas.

Además un administrador puede percibir de la sociedad una retribución por el ejercicio de funciones distintas al cargo de administrador, siendo éstas totalmente deducibles. La normativa mercantil exige que cuando se nombre a un consejero, consejero delegado, o se le den funciones ejecutivas en virtud de otro título, se suscriba con el mismo un contrato en el que se detallen todos sus conceptos retributivos por el desempeño de sus funciones ejecutivas, retribuciones que deben ser conformes con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

Recuerda que puedes solicitar un Plan especial de amortización antes de que finalice el año

Si tienes una sociedad o empresa y consideras que la depreciación efectiva de alguno de los elementos de tu inmovilizado material, intangible y de inversiones inmobiliarias no se corresponde con la amortización que pudiera resultar de la aplicación de los métodos de amortización de la normativa fiscal, Hacienda te ofrece la posibilidad de computar como amortización el importe de dicha depreciación. Para ello, deberá formularse un plan especial de amortización (donde se amortice lo que realmente te corresponde) que tendrás que solicitar antes de que finalice el año fiscal y ser aceptado por Hacienda.

¿Sabes si tu empresa tiene la consideración de “sociedad patrimonial”?

Las sociedades que de forma coloquial veníamos conociendo como “patrimoniales” ahora ya existen en nuestro ordenamiento jurídico y se las define en la Ley del Impuesto sobre Sociedades como aquellas sociedades en las que más de la mitad de su activo está constituido por valores o por elementos no afectos a una actividad económica. En general, esto ocurrirá si la mayor parte del activo de su empresa está compuesto por acciones o participaciones, o bien por inmuebles en alquiler o que no se estén destinando a ninguna actividad (es decir, aquella cuya actividad principal consista en la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario).

La consideración de sociedad patrimonial puede tener consecuencias fiscales (no positivas).

¿Es válido el envío por correo electrónico de facturas en formato PDF sin firma digital?

Sí. La Administración Tributaria ha venido manifestando que el sistema de envío de facturas en formato PDF era válido, pero debía garantizar la autenticidad del origen y contenido de la factura, y que para ello podían emplearse sistemas reconocidos (por ejemplo, la firma electrónica avanzada) o controles de gestión que permitiesen crear lo que se denomina “una pista de auditoría fiable”. Además, la Dirección general de Tributos (DGT) ha ido más allá, y ha confirmado la validez de esta forma de envío aunque se realice sin firma electrónica.

Cambios en la deducción por I+D en el Impuesto sobre Sociedades

Con la reforma fiscal de 2015 del Impuesto sobre Sociedades, se mantiene esta deducción en términos que no difieren demasiado de los ya conocidos en la normativa anterior, si bien hay algunas modificaciones que debemos saber:
- Se definen los conceptos de investigación y desarrollo, y de innovación tecnológica (se exige que el software esté destinado a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente; se añaden al concepto de innovación tecnológica las actividades de proyectos de demostración inicial o proyectos piloto relacionados con la animación y los videojuegos).
- Se modifica la base de la deducción que estará constituida por el importe de los gastos de investigación y desarrollo y, en su caso, por las inversiones en elementos de inmovilizado material e intangible, excluidos los edificios y terrenos. La base de la deducción se minorará en el importe de las subvenciones recibidas para el fomento de dichas actividades, e imputables como ingreso en el período impositivo (-100% subvención, antes 65%).
-    Los porcentajes de deducción se retocan, ligeramente a la baja.

Si la empresa se ha extinguido… ¿tengo obligación de presentar declaración del Impuesto sobre Sociedades?

La Ley del Impuesto sobre Sociedades dispone que el periodo impositivo coincidirá con el ejercicio económico de la entidad, pero que, en todo caso, concluirá cuando la sociedad se extinga. Por consiguiente, durante el periodo de liquidación la sociedad seguirá sujeta al Impuesto sobre Sociedades y deberá tributar de acuerdo con el régimen que le fuera aplicable con anterioridad al acuerdo de disolución. Disuelta la sociedad y una vez finalizado el procedimiento de liquidación, los liquidadores otorgarán escritura pública de extinción que se inscribirá en el Registro Mercantil.

Jurídicamente, la extinción de la sociedad viene determinada por la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil (que no es la fecha de entrada en el Registro de Mercantil, si no cuando realmente se realiza la diligencia de inscripción en los libros del registro, a la cual llamamos fecha efectiva de la disolución de la sociedad), y ese instante determina la pérdida de la personalidad jurídica y, en consecuencia, dejaría a partir de entonces de ser sujeto pasivo del Impuesto de Sociedades.

La inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de extinción supone la pérdida de la personalidad jurídica de la sociedad, por consiguiente, se deberá presentar en Hacienda una copia simple para dar a la sociedad de baja en todas las obligaciones fiscales, este trámite deberá de ser realizado en el plazo de un mes, a partir de la fecha efectiva de disolución de la sociedad. Con el justificante de la declaración censal presentada en Hacienda para la baja de la sociedad, se podrá solicitar la baja del autónomo o socio en la Seguridad Social, en los seis días naturales siguientes a la fecha efectiva de disolución de la sociedad.

La deducción del IVA por la adquisición de combustible se desvincula de la adquisición del vehículo

Con relación a la deducción de las cuotas de IVA soportadas por la adquisición de combustible y su vinculación con la deducción de las cuotas soportadas por la adquisición del vehículo, la Dirección General de Tributos (DGT) ha señalado que las cuotas soportadas por la adquisición de combustible serán deducibles siempre que su consumo se afecte al desarrollo de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo y en la medida en que vaya a utilizarse previsiblemente en el desarrollo de dicha actividad económica. La cuota deducida por la adquisición de combustible deberá ser regularizada cuando varíe el grado de utilización aplicado inicialmente y, en cualquier caso, el grado de utilización deberá ser probado por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho.

¿Cómo concretar la retribución de los administradores en los Estatutos?

En los Estatutos de una sociedad se deberá especificar la retribución de los miembros del órgano de administración por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. No basta con decir que el cargo será retribuido o remunerado. Se puede escoger alguno o algunos de los legalmente predeterminados en la norma:
a) una asignación fija;
b) dietas de asistencia;
c) participación en beneficios;
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia;
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución;
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador;  
g) sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

Estoy en un fichero de morosos por una deuda que no es mía ¿Qué puedo hacer?

Puedes ejercitar tu derecho de cancelación o rectificación de tus datos personales mediante escrito dirigido al responsable del fichero de la entidad de que se trate. Si en el plazo de 10 días hábiles no recibes contestación o esta es insatisfactoria, puedes reclamar ante la Agencia Española de Protección de Datos, acompañando la documentación acreditativa de haber solicitado la cancelación de datos ante la entidad que se trate. Además, no olvides que tienes derecho a ser informado de tu inclusión en el fichero de morosos y a que se cancelen sus datos en los términos indicados.
Si el responsable del fichero no cumplió la normativa en estos puntos y sufres algún perjuicio como consecuencia de estar tus datos en él, puedes reclamar una indemnización que te compense de los daños sufridos.

¿Cumple tu empresa con la normativa sobre protección de datos?

Cualquier sujeto jurídico, empresario, empresa, organización, etc., de ámbito público o privado, que recoja datos de carácter personal para su posterior tratamiento, respondiendo a una finalidad económica, profesional o empresarial debe adaptarse a la normativa sobre Protección de Datos (LOPD). Si no se adapta a la normativa, puede ser objeto de inspección por parte de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y, correr el riesgo de cometer una infracción, con multas económicas de hasta 600.000€.

El empresario tiene la obligación de incorporar los datos a un fichero clasificado por orden de importancia en función al tipo de datos procedente del usuario. Además de garantizar esta práctica, la empresa debe darse de alta en el registro de la AEPD. A nivel individual, el empresario deberá tener un documento de seguridad en el que queden descritas todas las normas, procedimientos, reglas y parámetros relacionados con los datos personales de los usuarios. En definitiva, la LOPD establece un conjunto de principios, derechos y deberes que requieren adaptar las organizaciones para su cumplimiento. Además de las obligaciones que pudiera tener la empresa en materia LOPD, el personal a su cargo con acceso a datos de carácter personal, debe ser conocedor de las normas de seguridad que afectan al desarrollo de sus funciones y a sus consecuencias en caso de incumplimiento.

Toma de decisiones con el nuevo reglamento general de protección de datos de la UE

El Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea ha entrado en vigor el 25 de mayo de 2016 pero no comenzará a aplicarse hasta dos años después, el 25 de mayo de 2018. Entre las novedades destaca el derecho al olvido y el derecho a la portabilidad o el derecho a trasladar los datos a otro proveedor de servicios. Además, se pide que el consentimiento, con carácter general, sea libre, informado, específico e inequívoco. Es importante que las empresas empiecen a revisar sus avisos de privacidad y otras modificaciones que introduce la norma.
Posibilidad de ser autónomo mientras se cobra el paro

Tradicionalmente cobrar el paro ha sido incompatible con hacerse y ser autónomo. Al darse uno de alta perdía la prestación por desempleo a menos que optase por la capitalización. Pero desde el 10 de octubre 2015, con la aprobación de la nueva Ley de Fomento del Trabajo Autónomo, los mayores de treinta años también pueden cobrar el desempleo y ser autónomos durante nueve meses. Además se amplía a cinco años el plazo para recuperar el paro si el autónomo cierra su negocio y se da de baja.

Influencia del régimen económico matrimonial en la empresa

Los autónomos son personas físicas que realizan en nombre propio una actividad comercial, industrial o profesional y que responden con todo su patrimonio de las deudas contraídas por terceros, tanto el empresarial como el personal. La responsabilidad es ilimitada frente a lo que ocurriría por ejemplo en una Sociedad Limitada. Por eso, cualquier autónomo tiene que decidir qué régimen matrimonial le conviene más (es posible modificarlo en cualquier momento), ya que las deudas empresariales que asuman podrán o no afectar al patrimonio conyugal.

En el caso de régimen de sociedad de gananciales, todos los bienes adquiridos durante el matrimonio por cualquiera de los cónyuges quedarían afectados a esa responsabilidad. En cambio, no responderían los bienes privativos de su cónyuge (los bienes que éste tuviese antes del matrimonio, o los que hubiere adquirido después de forma gratuita, por ejemplo, a través de una herencia o donación). Sin embargo, en el régimen de separación de bienes, tanto los bienes como las deudas son de exclusiva responsabilidad de cada uno de los cónyuges por separado aunque éstos pueden adquirir bienes de forma conjunta pero las consecuencias serán las mismas que si lo hicieran sin ser cónyuges.

Por ello, los regímenes matrimoniales que más le convienen al autónomo son el de la separación de bienes y el de la participación en ganancias. Además, otra de las opciones por la que suelen optar los autónomos es por otorgar capitulaciones matrimoniales ya que de esta forma pueden fijar cómo van a responder ante los acreedores.

¿Qué acciones para lograr la supervivencia de la empresa me permite un concurso de acreedores?

Por un lado, se paralizan las acciones de los acreedores de carácter ejecutivo, excepto cuando afectan a bienes con garantía real innecesarios para la continuidad de la actividad. Tampoco pueden seguirse los apremios administrativos o tributarios y se suspenden los intereses, excepto los laborales y los de créditos garantizados con garantía real hasta el importe de la garantía. Cumpliendo las formalidades legales establecidas legalmente, tienen la facultad de recuperar el IVA impagado mediante la emisión de facturas rectificativas.

En el terreno laboral, el empresario puede reestructurar la plantilla con medidas de modificaciones, suspensiones o extinciones de contratos (expedientes de regulación de empleo previa negociación de los empleados con el administrador concursal y la competencia del juzgado mercantil, modificaciones contractuales o despidos objetivos).

En cuanto al pago de la deuda, el convenio con los acreedores puede preveer esperas de hasta 10 años y cualquier tipo de quita, parejo a lo previsto para los ‘acuerdos extrajudiciales de pago’, y si se aprueba por el 50% o 65% de los acreedores del pasivo ordinario según las quitas y esperas propuestas. Sin embargo, si la propuesta contempla esperas no superiores a los 3 años o el pago inmediato de los créditos con quitas inferiores al 20%, es suficiente que los votos favorables del pasivo ordinario superen a los desfavorables.

¿La convocatoria de la junta anual de una sociedad es obligatoria? ¿Existe alguna periodicidad para realizarla?

La Junta general anual es la que el legislador denomina Junta ordinaria (las juntas generales de las sociedades de capital podrán ser ordinarias o extraordinarias). La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo.

Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas por los administradores dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social.

¿Qué características debe tener una junta de accionistas o socios para que sea universal?

Las juntas generales de accionistas o socios de una sociedad podrán ser ordinarias o extraordinarias. Además, se constituirá Junta Universal para tratar cualquier asunto y sin necesidad de previa convocatoria cuando estén presentes o representados la totalidad del capital social y acepten celebrar la reunión con unanimidad.

De acuerdo con la doctrina mercantil y de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), las características que debe tener una junta para que sea universal son, entre otras, las siguientes: es una Junta no convocada; requiere la presencia personal o por representación de todos los socios que representen la totalidad del capital social; todos los asistentes deben estar de acuerdo en la celebración de la Junta; también deben ponerse de acuerdo sobre los puntos del orden del día; puede tratar sobre cualquier clase de asunto; puede celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional o extranjero; una vez constituida válidamente la Junta, los acuerdos no tienen por qué tomarse por unanimidad, pudiendo haber votos en contra e incluso acuerdos que sean impugnados.

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