Advertencias legales sobre la nueva directiva PSD2 para los marketplaces

El Real Decreto-Ley 19/2018 de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera trasponía con gran retraso al ordenamiento jurídico español la conocida como Directiva PSD2 o Payment Service Directive. Esta directiva es, desde el pasado sábado 14 de septiembre, de obligado cumplimiento en España.

Pagos en los marketplaces
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La directiva surge con el objetivo de construir un mercado uniforme para los pagos dentro de la Unión Europea. Bajo ésta, distintas entidades, como las financieras, tienen que, entre otras cuestiones, adaptar y reformar ciertos sistemas y procesos con el objetivo de mejorar la seguridad y protección antifraudes o hacer más accesible el acceso a información bancaria.

Dejando a un lado las cuestiones financieras, la directiva PSD2 afecta de manera significativa a los Marketplaces o plataformas intermediarias en internet ya que podría dar lugar a que fuese necesario, según su operativa, que éstas tuviesen que obtener su propia licencia de pagos. Andrés Ruiz , abogado del área de privacidad y propiedad intelectual en Metricson , nos explica algunas cuestiones al respecto de la nueva regulación.

¿Qué ocurría antes de la Directiva PSD2 con los Marketplaces?

Antes de la directiva ahora vigente, se aplicaba la Directiva 2007/64/CE que permitía a cualquier entidad o Marketplace recibir flujo de dinero de terceros y liquidarlo a los vendedores, sin necesidad de obtener una licencia de pago o ser empresa regulada. Esto era posible porque existía una exención para los llamados ‘Agentes comerciales’, término que englobaba a los Marketplaces.

Es decir, el artículo 3b) de esta directiva 2007/64/CE decía que no se aplicaba la directiva a:

b) las operaciones de pago del ordenante al beneficiario a través de un agente comercial autorizado para negociar o concluir la compra o venta de bienes o servicios por cuenta del ordenante o del beneficiario.

Es decir, los Marketplaces se entendían como agentes comerciales autorizados y no les era de aplicación la directiva.

¿Qué ha cambiado?

Con la actual Directiva PSD2, según su operativa, puede que un Marketplace sea considerado proveedor de servicios de pago y/o le sea de aplicación esta Directiva.

Si acudimos al considerando (11) de la Directiva PSD2 nos dice que:

La exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 2007/64/CE de las operaciones de pago realizadas a través de un agente comercial por cuenta del ordenante o del beneficiario se aplica de manera muy diversa en los diferentes Estados miembros. Algunos de ellos permiten que se acojan a esa exclusión plataformas de comercio electrónico que actúan como intermediarios por cuenta de compradores y vendedores individuales sin posibilidad real de negociar o llevar a cabo la compra o venta de bienes o servicios. Esto excede del alcance que se había previsto para la exclusión y puede suponer mayores riesgos para los consumidores, al quedar estos proveedores al margen de la protección que ofrece el marco regulador. Las divergencias en la aplicación falsean además la competencia en el mercado de pagos. Por ello, para subsanar estas dificultades, se aclara que la exclusión se aplica cuando el agente actúa únicamente en nombre del ordenante o únicamente en nombre del beneficiario, con independencia de que los fondos del cliente obren o no en su poder. Si el agente actúa por cuenta tanto del ordenante como del beneficiario (como ocurre con ciertas plataformas de comercio electrónico), la exclusión solo debe aplicársele en caso de que los fondos del cliente no obren en ningún momento en su poder”.

La consecuencia

¿Cuándo el Marketplace no necesitará obtener una licencia de pago y/o ser una empresa regulada?

Este último párrafo es clave, y dice que se aplicará la exclusión, y por tanto no será necesario cumplir la directiva de servicios de pago y obtener una licencia de pago o ser empresa regulada cuando:

  1. El Marketplace actúe únicamente por orden de uno u otro, con independencia de que los fondos obren en su poder. Es decir, el Marketplace actúe solo representando a vendedores o solo representando a usuarios compradores ¿cómo probamos esto? Normalmente se establecen presunciones relacionadas con el grado de control y toma de decisiones sobre la operativa o los precios que tiene el Marketplace. Estas cuestiones deberán regularse en los términos y condiciones de la contratación con usuarios compradores y vendedores.
  2. El Marketplace actúe por cuenta de ambos, usuarios compradores y vendedores, cuando los fondos del cliente no obren en su poder. Es decir, cuando no tenga acceso al flujo monetario de la transacción. Aquí jugarán un papel importante en el futuro las plataformas intermediarias, prestadores de servicios de pago como Stripe, que permiten que el Marketplace “no toque” el dinero en las transacciones.
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