Qué cláusulas debes vigilar antes de firmar el contrato con un business angel

Después de mucho negociar, por fin has conseguido convencer a un business angel para que invierta en tu negocio. Es la noticia que estabas esperando. Ahora llega el momento de formalizar el contrato. ¿Estás seguro de lo que firmas?

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Negociando con los 'ángeles'

Convencer a un business angel (BA) para que actúe como financiador tuyo es una tarea ardua que normalmente lleva meses. Su respuesta positiva puede suponer la diferencia entre arrancar con tranquilidad o quedarte en el camino. Por eso no es de extrañar que más de un emprendedor se deje llevar por la euforia y acepte cualquier condición con tal de retener al inversor. 

Las prisas y la imprudencia siempre se pagan y en este tipo de contratos más. Es preferible dejarse asesorar por un experto legal y leerse con calma el documento antes de tener que lamentarlo con posterioridad. Nosotros hemos querido ver en qué consiste el contrato entre inversor privado y emprendedor y qué cláusulas te conviene negociar al detalle. Para ello hemos pedido ayuda a los propios emprendedores que han tenido que recurrir a esta figura inversora y a especialistas legales. Para empezar, ten en cuenta algunos de sus consejos.

Sé paciente. El proceso de negociación para captar inversores privados profesionales suele ser largo y complejo. Lo normal es que se prolongue al menos durante nueve meses pero en estos tiempos puede alcanzar incluso el año, por eso conviene tener mucha paciencia y empezar la búsqueda y la negociación con mucho tiempo.

Busca asesoramiento. Esta parte es fundamental porque hay muchos aspectos que pueden escaparse a nuestra comprensión y hacernos caer en errores subsanables con un asesor legal, desde la aceptación de cláusulas contrarias a nuestros intereses hasta errores en la valoración de la compañía.

Léelo con detenimiento. “Parece una obviedad pero es un error más habitual de lo que se cree: los emprendedores tienden a no leer el contrato entero y luego vienen los problemas”, alerta Francisco Palao, socio fundador y CEO de Iactive.

Ten un plan B. Siguiendo con Palao, “hay mucho inversor que se echa para atrás después de haber firmado el precontrato, por lo que siempre es conveniente hablar con más de un inversor”. Además, como defiende Jaime Sanmartín, fundador y consejero delegado de Adtriboo, “tu posición negociadora mejora sensiblemente si tienes varios candidatos/inversores interesados”. Es cierto que hay mucho business angel que pide exclusividad, pero esta sólo puede aceptarse una vez firmado el term sheet (documento de acuerdo entre socios) y durante el tiempo de vigor del mismo y, en todo caso, limitándola a un tipo de inversor determinado y no a cualquiera en general.

Busca inversores que conozcan el sector y tengan experiencia en proyectos similares. “Si no es posible, al menos que sean inversores abiertos de mente y que sepan que todo cambiará en el futuro. Si se quieren guiar exclusivamente por el plan de negocio y financiero presentado al comienzo, mala señal…”, insiste Palao. Pero también es importante conocer la especialidad del business angel. Como señala Jaime Sanmartín, “haz un trabajo previo y mira si tu proyecto encaja con su filosofía de inversión, que suelen hacer pública. Por ejemplo si estás en fase inicial (seed), no tiene sentido presentárselo a un venture capital o si no estás dispuesto a ofrecer más de un 20% del capital no te reúnas con aquellos que quieren la mayoría.

Estrategia de retribuciones. Existen algunas estrategias que puedes negociar para verte favorecido en las retribuciones: sistema de equity rachets, por el cual el emprendedor incrementa su porcentaje de acciones si la empresa prospera; un plan de stock options, según el cual puedes adquirir acciones de forma más barata o incluso gratuitas si se alcanza una determinada rentabilidad; planes de participación de beneficios o estrategias similares. 

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Otros documentos que entran en juego

Antes de firmar el contrato con el business angel, entran en juego otros documentos.

Acuerdo de confidencialidad. Se debe firmar entre el emprendedor y el inversor. Es la forma de garantizar que la información que se está ofreciendo al hipotético BA no trascenderá, tanto si invierte como si no. Es un documento vinculante cuyo incumplimiento tiene efectos legales.

Term sheet o carta de intenciones. Es un preacuerdo que fija la relación entre las partes hasta la firma del contrato definitivo. Generalmente, lo presenta el inversor e incluye las cláusulas con las que se sentiría más cómodo a la hora de invertir, pero no es inamovible ni vinculante. Es decir, el emprendedor puede negociar todos aquellos apartados que no le convenzan y el BA puede echarse atrás finalmente.

Acuerdo de exclusividad. “Normalmente, los inversores exigen a los promotores que se firme una cláusula de exclusividad que garantice que una vez firmado el term sheet y durante el tiempo que duren las negociaciones hasta el contrato definitivo, el emprendedor no va tratar con otros BA. Esto no quiere decir que antes de firmar el citado documento no puedan tratarse con otros inversores, pero lo que intenta evitar esta cláusula es lo que en Estados Unidos denominan deal shopping: que el emprendedor utilice el term sheet de un inversor para ver quién le mejora las cláusulas.

Due diligence. Es un estudio o informe donde se recoge de forma totalmente transparente todos los aspectos importantes de la empresa: antecedentes de los fundadores, fiscalidad, estados contables, aspectos laborales, jurídicos, legales, medioambientales… Con esta información, el inversor puede ajustar la valoración real de la misma, así como detectar posibles vicios ocultos. Mostrar reticencias en su presentación suele echar atrás al inversor.

El pacto de socios o accionistas. Al contrato de inversión conviene acudir con un pacto de socios o accionistas fundadores previo en el que se especifiquen todos los aspectos que regulan la relación y el funcionamiento de la sociedad.

 

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Todas las claúsulas a tener en cuenta

El contrato que firman un business angel y un emprendedor es conocido como pacto extraestatutario porque se firma fuera de los estatutos, ya que éstos son muy rígidos y muchas veces el registrador no admite algunas de las cláusulas nuevas. De hecho, la fuerza jurídica ante los juzgados está en los estatutos. También se les conoce como pactos parasociales, pactos de socios, aunque estos se refieren más al que firman los socios fundadores. Aunque aparentemente debería ser un pacto entre caballeros, en la práctica hay algunos flecos que pueden hacernos dudar de las intenciones de las partes.

Lo que no puede faltar. Debido a las peculiaridades del business angel como inversor, todo pacto o contrato incluye siempre los aspectos relativos a las condiciones de salida del inversor y la fijación de ese precio de salida, las de la venta a un tercero y las condiciones de permanencia y de no competencia de los promotores. Y recuerda, como alerta Pablo Elosúa, consejero delegado de Yunait, que conseguir dinero no es fácil, “por lo que hay que intentar ser flexible, aunque sin llegar a perder el control de la compañía. Nunca se sabe cuándo volverá a llegar el dinero y más tarde puede ser demasiado tarde”.

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PRIMER APARTADO: Presentación de las partes.

Como en todo contrato, hay un primer apartado en el que se presentan las partes. 

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SEGUNDO APARTADO: Manifestaciones

En este apartado se explica en qué consiste la participación económica del business angel (BA), qué capital aporta y de qué manera. Aquí se debe incluir la valoración premoney (la aportación inicial del emprendedor más el valor conseguido desde su fundación hasta el momento de la operación) y cómo queda la valoración postmoney (la valoración total tras la entrada del BA). Es importante dejarse asesorar por un buen experto legal y contable, porque si infravaloramos la compañía podemos diluir demasiado nuestro porcentaje como fundadores. Para Unai Elabarrieta, socio de De Iure Consultores, además de la aportación dineraria, debería especificarse cuál será la no dineraria del BA, ya que no olvidemos que este tipo de inversores privados suelen participar también con su experiencia, contactos y asesoramiento, y es importante que estén dispuestos a ponerlo encima de la mesa materializándolo por escrito. “Debe haber una negociación precontractual donde se especifiquen ambas aportaciones  y en la fase contractual fijar no sólo la cualificación del capital semilla, sino la aportación no dineraria del BA”. Puede hacerse en ésta o en una cláusula específica. El emprendedor puede tratar de introducir una cláusula por la que el inversor acepte conceder a los emprendedores una especie de bonificación (rachet) en forma de acciones de las que ha adquirido, si se consiguen unos beneficios medios durante un tiempo.

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TERCER APARTADO: Cláusulas

Aquí es donde es necesario afinar el ingenio para negociar de la forma más ventajosa posible.

Objeto del contrato. Se especifica que el contrato se realiza para dar entrada al socio inversor y cómo queda establecida la titularidad de las acciones.

Gobierno y administración. Esta sí es una cláusula clave. En  ella se establece cómo va a estar organizado el consejo de administración y cómo adoptarán las decisiones claves. En este punto el emprendedor debe tratar de garantizarse al máximo la independencia en la gestión. Es lo que defiende Borja Recolons, CEO y fundador de MeQuedoUno: “No se pueden hipotecar las decisiones clave en etapas iniciales en las que la flexibilidad y toma rápida de decisiones es fundamental. El que está dentro es el que sabe del negocio y en el que se ha de depositar toda la confianza para lo bueno y para lo malo”. Una opción, señala Carlos Guerrero, es tratar de establecer mayorías reforzadas, derecho de veto de los socios-fundadores, creación de un comité de dirección… Por ejemplo, si se establece el número de consejeros en cinco, determinar que los socios fundadores tienen la potestad de designar y cesar a tres de ellos, el business angel a otro y otros posibles inversores al quinto. Otra manera de garantizar la independencia es estableciendo mayorías reforzadas (por ejemplo, del 80% de los consejeros) para decisiones claves: cambio de estatutos, fusión con otras compañías, posibles ventas a socios industriales…

En este apartado también suele plantearse el derecho de información, es decir que se garantice por escrito que cualquiera de los socios tiene derecho a pedir información a la sociedad. 

Política de dividendos. Una cláusula que puede incluir el inversor es la del dividendo preferente con la que se garantiza el cobro sobre el resto de los socios. Es decir, si el inversor tiene el 30% del capital, el emprendedor el 70% y hay beneficios, los dividendos no se repartirían 30/70. Imaginemos que se ha estipulado un dividendo preferente del 10% de la inversión inicial (que ha sido de 150.000 euros) y al cabo de dos años se obtienen unos beneficios para repartir de 100.000 euros. Sin cláusula de dividendo preferente, el inversor cobraría 30.000 y el emprendedor 70.000. Con dividendo preferente, el inversor cobraría el 10% de los 150.000 euros iniciales (15.000) más el 30% de los 85.000 restantes (25.500), que daría  un total de 40.500,  y el emprendedor, el resto (59.500). Todavía puede ser más perjudicial para este último, si el dividendo se establece acumulado, ya que se suma el porcentaje por todos los años sin beneficios. Lo ideal para el emprendedor es que no exista esta cláusula. Pero si el BA se muestra tajante, has de rebajar al máximo el porcentaje, intentar vincularlo a beneficios y no a la inversión, y que no sea acumulado.

Penalizaciones o bonus en función del cumplimiento del plan de negocio. “Hay que tener cuidado con la aceptación de este tipo de penalizaciones o bonus, porque los planes de negocio de las startups son impredecibles en muchos sentidos y eso forma parte de las reglas del juego. Puede ser peligroso porque son proyectos poco consolidados que dependen de factores que aún no se controlan (legales, velocidad de desarrollo del mercado…)”, señala Recolons.

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CUARTO APARTADO: Manifestaciones y garantías

En este apartado, el socio emprendedor expone los activos de la empresa y garantiza por escrito que la información ofrecida es real. Es similar a la cláusula que incluyen los contratos de compraventa entre empresas. “El inversor tiene que tener la garantía y la seguridad de que la información aportada es fiable”, insiste Guerrero. Puede ir en el contrato o en un documento aparte. Lo importante es que incluya toda la información relevante a los aspectos sociales, legales, registrales, propiedad industrial y laboral y demás.

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QUINTO APARTADO: Transmisión de participaciones de la sociedad

Tan importante como garantizar la independencia de la gestión es evitar que la salida del inversor tenga consecuencias nefastas para nosotros y más en un contrato de este tipo cuya duración oscila entre tres y siete años.  Las cláusulas a tener en cuenta son:

Cláusula de preferencia en caso de liquidación o venta. Es cierto que, como explica Elabarrieta, “la principal expectativa del business angel es una mejora o realización profesional, pero también lo es la expectativa de una plusvalía”. Para Borja Recolons, “uno arriesga con su proyecto y el BA invierte dinero con un componente de alto riesgo”.  En cualquier caso, no debemos dejar su concreción y delimitación a un futuro incierto, es necesario establecer con claridad y precisión los parámetros de la salida del BA del capital de la empresa. Y en lo que se refiere a la cuantía de la plusvalía o valor de la participación, aunque no podamos concretarla a priori, si debemos establecer los parámetros de su cuantificación para que en un futuro se pueda objetivar sin problemas. Normalmente, esta concreción se realiza a través de esta cláusula de preferencia en la liquidación o venta. Con ella, se establece que en caso de venta o quiebra, el inversor cobrará equis veces su inversión inicial y el resto del dinero se repartirá de acuerdo con los porcentajes establecidos entre el emprendedor y el inversor. Este es otro de los aspectos claves en la negociación. En muchas ocasiones, el inversor acepta la desaparición de la cláusula de dividendo preferente a cambio de incluirla. En una hipotética venta con cláusulas o sin ella, para el emprendedor puede implicar una diferencia de porcentaje en el reparto final que oscile entre el 70% que se llevaría si no hubiese cláusula de dividendo ni liquidación preferente, hasta el 59% en caso de que hubiese las dos. Aquí es importante tratar de negociar la desaparición de una de las cláusulas y, si no, intentar establecer la cláusula de liquidación preferente sólo en caso de quiebra. Si el inversor no acepta, trata de reducir a una sola las veces que cobraría su inversión inicial.

El derecho de arrastre o drag alone. Con esta figura, el inversor trata de garantizar su salida ante la oferta de un tercero. Establece que si, transcurrido un periodo de tiempo determinado, el inversor recibe una oferta y esta es aceptada por el 50% de los socios, los demás están obligados a asumirla o, en su defecto, a igualarla para adquirir las participaciones de quien quiera vender. Esta cláusula va a estar incluida en todo term sheet o contrato de inversión. La forma de minimizarla es fijando un tiempo determinado, cuanto más largo mejor, para evitar la espantada del inversor antes de tiempo: cinco años suele ser un plazo aceptable. También se puede marcar una valoración mínima o que supere un determinado número de veces las ventas para que compense al emprendedor el riesgo de vender sus participaciones. Otra restricción puede ser vetar la venta a algún inversor. 

El derecho de acompañamiento o tag alone. Establece que si un tercer inversor ofrece a uno de los socios emprendedores una propuesta por sus acciones, los demás socios tienen derecho a vender sus participaciones al mismo precio y comprador.

Cláusula antidilución. Se puede incluir en este apartado o en el de los dividendos. La suele pedir el BA para garantizar que, en caso de haber una segunda ronda, la valoración premoney de esa segunda ronda nunca sea inferior a la valoración postmoney de la primera ronda, de manera que no pueda perder la rentabilidad invertida.

El derecho de recompra. Es el derecho por el cual se establece que si el socio inversor se quiere ir, el emprendedor puede ejercer el derecho de recompra. Aquí, como avisa Carlos Guerrero, “hay que tener cuidado con su redacción porque puede abocar al emprendedor a un concurso de acreedores”. Debe redactarse de forma que sea algo voluntario y vinculándola al caso en que las ventas y los fondos de la sociedad lo permitan y la estabilidad de la compañía no peligre.

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SEXTO APARTADO: Compromisos de prestación de servicio de los emprendedores

En un contrato de este tipo, el business angel necesita asegurarse de que la actividad en la que invierte no va a desaparecer por un súbito cambio de intereses de los emprendedores, por eso siempre se incluye un compromiso de permanencia y de no competencia. Normalmente en este apartado se incluye la cláusula de compensación económica de los socios emprendedores, en la que se establece un sueldo para el primer año. En este sentido, también se suele determinar un plan de stock options. 

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SÉPTIMO APARTADO: Obligaciones y penalizaciones

El contrato debe cerrarse con un apartado donde se especifiquen las penalizaciones y sanciones en las que se incurre en caso de incumplimiento de alguno de los apartados, y donde, se establezca un arbitraje. En muchos casos, como reconoce Jaime Sanmartín, no es tan peligroso una cláusula concreta como la suma de varias, “por ejemplo, si se acepta el drag alone y, además, la liquidación preferente, el emprendedor puede encontrarse que aunque tenga mayoría de acciones no tiene el control de la empresa y, en caso de venta, acabar recibiendo una parte mínima”.

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