Cuándo te interesa firmar un contrato de confidencialidad

Los acuerdos o contratos de confidencialidad (NDA, en sus siglas en inglés: Non Disclosure Agreement) son documentos que obligan a las partes (socios fundadores, empleados, equipos, colaboradores, inversores, socios industriales, etc.) a no compartir determinada información sensible con terceros.

Según lo acordado…
“La utilización de un NDA puede venir motivada por diferentes razones pero, en general, es un acuerdo en virtud del cual las partes se obligan a respetar el secreto y la confidencialidad de la información que van a compartir, y a usarla sólo para el fin que se acuerde”, explica Ignasi Costas, abogado y socio coordinador del área de innovación y emprendimiento de Rousaud Costas Durán.

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Los NDA se pueden firmar entre dos empresas, entre los socios de un proyecto, entre los socios y miembros de su equipo, entre una empresa y un inversor, entre una empresa y un socio industrial, etc. y “se utilizan cuando se va a compartir una determinada información o documentación de una empresa o de un proyecto relativa a su modelo de negocio, datos financieros, métricas, propiedad intelectual e industrial… La parte que va a compartir esa información la considera relevante y sujeta a confidencialidad y la quiere proteger de alguna manera”, argumenta Pablo Mancía, cofundador de Delvy Asesores Legales.

Costas sostiene que los deberes no son los mismos si haces un NDA con un socio inversor que con un industrial. “Los deberes de diligencia no deben ser los mismos con uno que con otro. Debes ser mucho más cauto cuando piensas hacer un NDA con un socio industrial que con un capital riesgo, porque este último no se dedica a copiar ideas a nadie. El contenido y la mayor o menor agresividad (por ejemplo, las cláusulas penales) de los NDA tienen que estar en consonancia tanto con la importancia de la información que se comparte como de con quién se comparte. No es lo mismo un inversor de capital riesgo que quiere invertir en tu proyecto que una empresa del sector que puede tener la capacidad de iniciar una actividad competidora con la tuya”.

Este experto señala que existe mucho desconocimiento por parte de las empresas sobre la importancia que tienen los NDA para proteger el secreto industrial: “Cada vez son más las que no tienen protección vía patente o que no pueden pagar los costes de una patente y no saben cómo encarar ese proceso de protección. Y los acuerdos de confidencialidad son cruciales para ello”.

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Secretos industriales
Costas subraya que los NDA “son instrumentos imprescindibles para la estructuración de una adecuada política de protección de secretos industriales, especialmente en aquellas compañías que, bien sea por su naturaleza, oportunidad de negocio o, simplemente, costes, no tienen una protección de su conocimiento a través de patentes u otros derechos”.

Pero, esto no debe confundir el objeto de una patente con el de un NDA, que no está diseñado a priori para proteger una patente. Para ello, hay otros mecanismos (www.oepm.es y www.wipo.int/portal/es). Los NDA son muy útiles para proteger la información relativa a esa potencial patente que una parte quiera compartir con otra.

“Muchos emprendedores piensan que los acuerdos de confidencialidad sirven para proteger ideas, pero las ideas de negocio no se protegen tanto con el NDA, sino la información de desarrollo de esas ideas”, aclara Mancía.

Este experto recomienda, dada la complejidad de los acuerdos de confidencialidad, “acudir a un experto para valorar cuándo hay que firmar un NDA. Además, es importante investigar antes con qué tipo de persona o empresa vamos a iniciar una relación de confidencialidad para conocer su trayectoria y su forma de trabajar”.

Los compromisos de no competencia
Mancía subraya también no confundir los NDA con los compromisos de no competencia. “Aunque en un mismo contrato se pueden regular uno y otro de forma conjunta. En ese sentido, sería importante fijar el plazo de duración de la no competencia (que lo normal es que sea la misma de la relación contractual entre las partes), pero se suele establecer un plazo adicional postcontractual, que generalmente no puede ser superior a dos años. Por ejemplo, en los contratos de franquicia se suele establecer acuerdos de confidencialidad sobre el know how que el franquiciador cede al franquiciado y, en muchos, con la obligatoriedad de devolución e, incluso, de destrucción de los manuales, estudios, informes, etc.”.

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Es muy importante la contextualización del NDA. “¿Qué significa esto? Que hay que explicar en el propio acuerdo el tipo de información que se va a compartir y el motivo para compartir dicha información con la otra parte”, apunta Costas.

¿Qué debemos reflejar?
La estructura habitual de un acuerdo de confidencialidad es la siguiente:

Primero, debe quedar claro quiénes son las partes que firmarán el el acuerdo y compartirán información. “También, por qué se está firmando ese acuerdo, es decir, por qué se va a establecer una relación: de servicios entre las partes, o de relación entre socios, o de relación laboral, o con socios inversores y/o industriales, etc.”, indica Mancía. Y, por supuesto, determinar cuál es el objeto de la información confidencial que se quiere proteger.

“No basta con decir que una parte le dará a la otra cierta información confidencial sobre tal cosa, porque eso es muy ambiguo y, en el caso de una reclamación, no se podría probar qué información concreta se compartió y con qué fin. Por eso es importante acotar el concepto de la información en cuestión que se quiere proteger. Por ejemplo, si será información sobre el modelo de negocio, información financiera, información tecnológica sujeta a derecho de propiedad intelectual, industrial, de desarrollo de software, o métricas de la plataforma web, etc.”, puntualiza Mancía.

Costas añade que, en algunos casos, “puede ser necesaria una descripción más detallada. Por ejemplo, cuando la información que queremos proteger incluye más de un ámbito o es muy numerosa, podemos agregar un anexo al NDA”.

Según Mancía, también hay que dejar clara la finalidad con la que se va a utilizar esa información y para qué fin exclusivo podrá utilizarla la parte receptora. “Además, qué es lo que no se considera información confidencial”. Y, por último, las responsabilidades, si se incumple el acuerdo.

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¿Le Merece la pena a una startup hacer un NDA?

“Desde Okuri Ventures, recomendamos a los emprendedores que no hagan el ridículo exigiendo a un potencial inversor un NDA en un momento no apropiado, que es aquel cuando el emprendedor no tiene nada de valor que ofrecer”, afirma Luis Rivera, cofundador de Okuri Ventures (www.okuriventures.com). Y, al mismo tiempo, “también les recomendamos que sean cautos con qué tipo de información se comparte, en qué momento y con quién”, añade Rivera.

En su opinión, los NDA se suelen firmar con el inversor cuando este ha decidido invertir y le dice al emprendedor que tal información que le ha facilitado desea verificarla en profundidad.

Rivera recomienda a las startup no compartir información sensible con el potencial inversor, “hasta que se hayan comprometido contigo a que iréis en el mismo barco”. Y entonces, compartirla de forma progresiva y controlada: “Cualquier cosa relacionada con métricas a muy alto detalle sobre cuánto te cuestan los clientes, qué margen les puedes sacar, cuál es su vida útil, etc. También información sobre cuántos meses de vida le quedan a tu empresa, si no recibes financiación. Y todos aquellos conocimientos y experiencias que has conocido y vivido en el tiempo de lanzamiento y desarrollo de tu negocio”.

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