Acota. Debes dejar claro qué compartes, con quién lo compartes y para qué uso.
¿Para qué? “Por ejemplo, si es para un inversor, pues que quede claro que la información que se va a compartir es para que este valore su entrada o no en el proyecto”, explica Pablo Mancía, de Delvy Asesores Legales.
¿Durante cuánto? En el contrato o acuerdo de confidencialidad hay que resaltar el tiempo por el que las partes estarán obligadas a no compartir con terceros (o como se haya acordado) la información sensible que se quiere proteger. En este sentido, se suele fijar el tiempo que dura el contrato, así como un plazo posterior a la finalización del acuerdo, siempre –evidentemente–, lo que hayan acordado las partes.
¿Qué no es sensible? Evidentemente, debemos recoger aquella información que consideremos ‘sensible’, y que es la que queremos proteger, pero también es importante dejar claro en el acuerdo “qué es lo que no se considera información confidencial, es decir, aquella que es de dominio público o que ya fuera conocida por el receptor con anterioridad a firmar el contrato, así como toda aquella que el receptor pueda probar que ha recibido de terceros”, dice este experto.
¿A quién obliga? Tampoco debemos olvidarnos de “la extensión de la obligación de confidencialidad a las partes (si es bilateral, unilateral…)”, recuerda Ignasi Costas, de Rousaud Costas Durán.
Y en las ‘partes implicadas’, también hay que recoger si su aplicación de confidencialidad afecta a terceros: empleados, agentes, prestadores de servicios, etc. “También las excepciones a dicha obligación de confidencialidad, es decir, si es por voluntad de las partes o por imposición legal”, destaca Costas.
¿Y las infracciones? En la redacción del NDA, debe constar “qué se considera una infracción o incumplimiento de este acuerdo. Y en el caso de infracción del mismo, cómo se actuaría y ante qué organismos se resolvería el conflicto”, afirma Mancía.
Costas recomienda establecer mecanismos para que ambas partes estén “igualmente desincentivadas a llegar al conflicto, tanto de proximidad del derecho aplicable como de costes”. En su opinión, es posible incorporar una cláusula penal, “que consiste en establecer una penalización prefijada para el supuesto de incumplimiento, sin perjuicio además de los daños y perjuicios que se pueden solicitar”.
¿Y en el caso de conflicto? También hay que establecer una cláusula de resolución. “Es bueno –dice Costas– que el conflicto se dirima por parte de un tribunal (ordinario o arbitral) en ‘territorio neutral’. Elegir un tribunal más cercano a una de las partes puede causar un desequilibrio, dado que le puede resultar menos costoso reclamar ante ese tribunal ante un mínimo incumplimiento de la otra. Para evitar ese desequilibrio, se deben pactar tribunales equidistantes de ambas partes para garantizar que acudirán a él cuando la controversia
sea sustancial”.
