Del ERTE al ERE, un salto que tiene sus riesgos

El próximo 31 de enero finaliza la prórroga a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTES) aprobada por el Gobierno a raíz de la pandemia. Si estás pensando ahora en acogerte a un ERE porque tu empresa no ha recuperado la actividad, hay algunas cosas que conviene que sepas.

Del ERTE al ERE

La persistencia de los efectos negativos sobre las empresas y el empleo de la pandemia, llevó al Gobierno a ampliar hasta el 31 de enero de 2021 los ERTES como medida excepcional para frenar el impacto económico y social. A punto de finalizar el plazo, más de 750.000 personas, según datos del Gobierno, continúan en ERTE y no parece que el mercado laboral se esté recuperando. Los datos facilitados a fecha de 5 de enero de 2021 por el Ministerio de Trabajo, apuntan que el paro ha registrado un aumento de 36.825 personas en el mes de diciembre. Se suman así a la destrucción de los 360.105 empleos ocasionados por la pandemia y que sitúan al país en este momento con una cifra de 3,8 millones de parados.

Los trabajadores en ERTE no entran en el cómputo del desempleo, puesto que siguen percibiendo su salario aunque de forma subvencionada por las medidas excepcionales. Gobierno, Patronal y Sindicatos están negociando una nueva prórroga de los ERTE’s derivados del Covid pero, a día de hoy, el anuncio oficial es que acaban el 31 de enero. ¿Qué pasará entonces con aquellas empresas con trabajadores todavía en ERTE que no pueden reincorporarlos a sus puestos de trabajo porque no han recuperado la actividad?

Fernando Vizcáino, abogado y socio del área Laboral en Ecija, explica alguna de las alternativas que existen.

Acogerse a un nuevo ERTE

En el supuesto de que no se prorroguen las condiciones excepcionales de ahora, la primera posibilidad es volver a acogerse a un ERTE bajo la fórmula y el procedimiento convencionales, más lento y exhaustivo que el actual.

El ERTE es una medida excepcional por la cual una empresa puede proceder de forma temporal a suspender el contrato de trabajo o reducir la jornada. Debe basarse en causa de fuerza mayor o en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP). Se puede aplicar con independencia del número de empleados afectados y debe ajustarse a un periodo de tiempo acotado. Superado el plazo, la empresa está obligada a recuperar a los empleados respetando las condiciones contractuales previas.

Los ERTE autorizados por el Gobierno a raíz del estado de alarma por el coronavirus, flexibilizó el proceso y estableció unas condiciones específicas conforme a lo recogido en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo. Así, los empleados afectados por un ERTE derivado del coronavirus, no perdieron su condición de ocupados y pudieron percibir una prestación equivalente al 70% de la base reguladora de su sueldo durante los seis primeros meses de vigencia del ERTE y del 50% a partir del séptimo mes. El cobro de estas cantidades no ha computado como ‘consumido’ de su derecho al paro, el cual permanece inalterable.

Además de proteger los derechos de los trabajadores, los ‘ERTES Covid’ permitieron agilizar los trámites e incluyeron exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social para las empresas. A cambio, éstas asumían el compromiso de no despedir a los trabajadores durante, el menos, los seis meses posteriores a la reincorporación al puesto de trabajo tras el ERTE. En el supuesto de que alguna empresa sea sorprendida infringiendo esta obligación, deberá devolver las cantidades exoneradas y pagar la sanción que corresponda.

Aplicar un ERE

Otro supuesto es que tu empresa se hubiese acogido a un ERTE durante el estado de alarma y ya en junio, cuando se levantó, hubiese retomado la actividad y sacado a los trabajadores del ERTE. En estos casos, el compromiso de conservar el puesto durante 6 meses ya ha concluido y es en lo que se basan muchos expertos para advertir del aluvión de ERES que se avecina. Recuerda, no obstante, Fernando Vizcaíno, que para aquellos que se acogiesen los conocidos como ‘ERTES de rebrote’ (alguna de las dos prórrogas) la cuanta empieza de cero desde el último, es decir, que no se acumulan.

Asimismo, si el ERTE hay que entenderlo como un mecanismo legal para solucionar un problema temporal, las decisiones en un ERE son definitivas. Esto implica que no se pueden argumentar las mismas razones que motivan una ERTE en una situación provisional, como es el Covid, que las que se alegan para una situación que se sospecha definitiva.

Aquellas empresas que entiendan que, por mucha vacuna que llegue o por mucho que se recupere la economía, su situación no tiene marcha atrás, podrán entonces solicitar aplicar un Expediente de Regulación de Empleo (ERE), el mecanismo legal que capacita a las empresas que atraviesan importantes problemas económicos a suspender o despedir, dependiendo de los casos, a todos o a un porcentaje de sus trabajadores.

Los ERE están regulados por la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 51, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. En esta se especifican las circunstancias que han de darse para que la empresa pueda realizar el ERE, siendo siempre causas económicas, técnicas u organizativas pero consideradas de fuerza mayor.

Para realizar un ERE, la empresa debe abrir antes un periodo de consulta con los representantes de los trabajadores además de presentar una memoria que justifique las causas del despido y la documentación contable y técnica de la empresa. Asimismo, la empresa debe garantizar que el despido afectará al menor número posible de trabajadores estableciendo un umbral que es de 10 despidos para una plantilla de 100 personas y de un 10% máximo para plantillas de entre 100 y 300 personas. Las expulsiones también deben cumplir un criterio temporal y producirse en un plazo de 90 días. En resumen, el proceso es mucho más farragoso y burocrático.

Del ERTE al ERE

En el caso de aquellas empresas que, tras cogerse a un ERTE derivado de Covid, quieren ahora aplicar un ERE, señala Vizcaíno que existen dos líneas de interpretación judicial. Una primera, que podría considerarse más conservadora, entiende que, vale, que si quieres despedir porque la empresa no ha recuperado la actividad y temes que va a seguir así mucho tiempo, puedes hacerlo, pero a un coste más elevado que el de un despido normal. Es decir, que si la Norma actual establece una indemnización por despido mínima de 20 días por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades, ahora vas a tener que pagar  a razón de 33 o 45 días por año trabajado como si se tratara de un despido improcedente. Hay que recordar, no obstante, que existen supuestos en los que sí se puede producir el despido del trabajador después del ERTE, como puede ser la comisión de faltas graves o la finalización de un trabajo temporal, entre otros.

La otra línea de interpretación que podría considerarse progresista y más gravosa para la empresa sería una sentencia que declarase nulo el despido obligando a la readmisión del trabajador, además de pagar los salarios de tramitación que el empleado haya dejado de percibir durante la tramitación del procedimiento. En esta línea, existen ya sentencias, como una dictada el pasado mes de julio en el Juzgado de lo Social número tres de Sabadell.

¡Ojo con los despidos por goteo!

Una de las prácticas que están siguiendo algunas empresas para eludir el procedimiento de un ERE es aplicar, poco a poco, despidos individuales. Es lo que se conoce como despidos por goteo donde se saltan los umbrales legales del número de trabajadores y el plazo de los 90 días de los despidos colectivos. 

En este sentido existe también una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado mes de noviembre que declaraba ilegal el método que hasta ahora utilizaban los jueces españoles para determinar cuándo un despido individual se puede encuadrar en el proceso de un despido colectivo. El TJUE dictaminaba que el periodo de referencia debe calcularse computando todo periodo de 30 o 90 días consecutivos, tanto si se han producido antes o después de la extinción a examinar.

No obstante, hay que decir que, en ocasiones, estas faltas se cometen con el consentimiento del trabajador despedido. Aprovechando alguna de esas excepciones señaladas en las que se puede despedir después de un ERTE, algunos trabajadores admiten la comisión de faltas disciplinarias graves a cambio de una compensación económica mayor que la legalmente le correspondería, además de conservar su derecho al paro. En cualquier caso, con el consentimiento o no de los trabajadores, conviene evitar este tipo de astucias por el riesgo de acabar en los tribunales y obtener sentencias como la dictada recientemente en  el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco declarando la existencia de un expediente de regulación de empleo (ERE) encubierto en los despidos de 65 trabajadores de una empresa con una plantilla de 180 producidos entre marzo y abril de 2020, así como la nulidad de los mismos.