Precauciones legales si haces marketing con influencers

La aparición de nuevos medios en el entorno digital ha provocado una eclosión de jóvenes animados a proyectar sus gustos hacia los demás. Son los influencers, un colectivo en vías de profesionalización que empieza a regularse.

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Qué es el marketing de 'influencers'

El pasado 10 de febrero se celebraba en Madrid el encuentro titulado Las marcas y los influencers. Cómo influir legalmente. En el evento, organizado por IAB Spain y Denae, se definió el marketing de influencers como la contratación, por parte de las marcas, de personas capaces de influir de forma decisiva en la opinión de otros. Algunos corresponden al mundo de las celebrities (famosos), pero la mayoría surgen de manera espontánea, sin quedar claro qué les hace tan poderosos ante la audiencia, salvo el uso frenético de las redes sociales. El caso es que conectan y cuando alguno despunta salen los expertos ojeadores de marcas para ficharlos. No se trata, por tanto, de contratar un espacio publicitario en una determinada red social, sino de que “alguien” con influencia en la misma, posicione el producto o lo presente ante sus seguidores o lectores.

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Su relación con las marcas

El evento pretendía analizar también, desde el punto de vista de negocio, cuáles son las posibilidades y oportunidades que ofrece el fenómeno de los influencers en la industria de la publicidad. “No estamos hablando de algo que sea alegal -decía Paula Ortiz López, directora jurídica y de relaciones institucionales de IAB Spain- sino de un entorno completamente regulado. Siempre que exista una finalidad comercial, siempre que una marca se acerque a un medio o a una persona, bien sea famosa, como Rafael Nadal, o un youtuber joven, y haya una finalidad comercial estamos hablando de publicidad y, en consecuencia, tiene que cumplir una serie de requisitos legales”. Otro aspecto a tener en cuenta es la relación económica que surge entre las marcas y las personas que alcanzan la categoría de influencer que, tarde o temprano, acaba exigiendo una prestación económica por sus servicios y que, según Carlos Sánchez Castillo, socio en Animal Maker, a veces se traducen en muchos ceros en la cuenta bancaria al final del año.

Poner en común todos los aspectos claves que tienen que ver con el mundo de la publicidad y los influencers que, al día de hoy, acaparan ya inversiones millonarias de las marcas, era uno de los objetivos del encuentro. “Desde el área jurídica perseguimos generar confianza y tratar de evitar que se impongan trabas innecesarias a la creación de publicidad en los medios digitales, desde periódicos hasta plataformas como You Tube o blogs”, dice Paula Ortiz.

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El entramado jurídico

En IAB Spain han publicado una guía legal gratuita sobre el marketing de influencers que, si te interesa, puedes descargarte a través de este enlace. En ella se recogen algunos de los principales aspectos que deben tenerse en cuenta en la relación entre las marcas y los servicios recibidos por influencers.  Las obligaciones abarcan desde el Derecho Mercantil y el laboral hasta el Código Civil de Comercio. Además, al tratarse de una actividad con fines comerciales, la práctica está sujeta a lo dictado en numerosas leyes de protección al consumidor, derechos de los usuarios de internet o derechos de la Propiedad Intelectual. En definitiva, una normativa jurídica compleja que conviene vigilar. Hablamos aquí sólo de los aspectos más esenciales y con mayor riesgo de incumplimiento.

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Publicidad encubierta

Es esa publicidad que se introduce de manera subrepticia en el mensaje. Una publicidad engañosa que no aclara al consumidor que lo que está recibiendo es un mensaje con intención comercial. En España, dice Paula Ortiz, no se ha denunciado aún ningún caso pero sí es causa de litigio frecuente en países como EE.UU o Reino Unido.

Según la guía de IAB Spain “el consumidor (y los receptores de estas acciones lo son) debe quedar claramente informado de que está ante publicidad, y no ante otro tipo de contenido no publicitario”.  Esto no implica que siempre deba aparecer la palabra “publicidad” en el encabezado ni que deba mencionarse en cada imagen, “sino que el receptor debe tener la información suficiente para saber que, efectivamente, se encuentra ante publicidad”. También debe quedar claro el nombre del anunciante o la marca que está detrás de esa acción, bien nombrándola directamente o por recursos más sutiles. Asimismo, conviene recordar que, dependiendo de la relación contractual que se estipule entre la marca y el influencer, la responsabilidad legal ante una infracción recae sobre la persona que elabora y publica el contenido final.

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El contrato

La normativa parte de la consideración de los contratos con estas personas como arrendamiento de obra o de servicio. “A la hora de solicitar los servicios de un influencer para promocionar una determinada marca, producto o servicio, la primera buena práctica a tener en cuenta es que esta relación ha de quedar regulada por escrito y en forma de contrato”, advierten desde el departamento jurídico de IAB Spain. Reconocen, no obstante, que algunos influencers prefieren relaciones menos formales pero que  “la falta de un documento escrito es la principal causa de problemas, reclamaciones e incumplimientos en cualquier relación contractual”. No hay obligación de ajustarse a un determinado modelo de contrato, permitiéndose una regulación flexible de las cláusulas y condiciones que las partes quieran incluir. 

Otra de las ventajas de la firma de un contrato es que permite delimitar claramente las obligaciones y deberes de las partes (la marca o el anunciante y el influencer). No obstante, puede darse la circunstancia de que entre ambas partes interesadas exista un tercero o intermediario que se dediquen a la puesta en contacto de las dos partes, y que pueden imponer sus propias condiciones (y obligaciones) legales para la marca, como pagos, limitaciones de medios o contenidos, etc..

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Las cláusulas

“Como marca, yo siempre aconsejo que se firmen contratos bien cerrados donde se recojan muy bien las responsabilidades que asumen las partes. Las marcas suelen tener esto en cuenta para que, en caso de incumplimiento del influencer, no recaiga sobre ellas la culpa” dice Paula Ortiz.

El contrato debería delimitar de forma clara los servicios que se solicitan al influencer, de forma que se pueda realizar un seguimiento de su trabajo. El contenido de la definición de servicios dependerá del tipo de influencer (y de actividades) de que se trate en cada momento, aunque existen cláusulas comunes que suelen recoger este tipo de contratos. Estas son algunas:

-La existencia o no de un guión para el influencer, así como si es necesario que se incluyan determinados contenidos de forma obligatoria (mención expresa de la marca, uso de determinadas frases, ropa, elementos...).

-La extensión de los contenidos (número de palabras, tiempo del video...) y su periodicidad, de modo que se delimite un calendario de publicaciones que permita al anunciante o la marca por un lado controlar las mismas y por otro ajustar el resto de su estrategia de marketing para hacerla coincidir con estas publicaciones, o viceversa. La exigencia de que los contenidos aparezcan acompañando a otros (por ejemplo después de determinado post o video especialmente relevante, o al contrario).

-La utilización de determinados medios técnicos (tipos de cámaras de video, de herramientas de edición...) o localización de los videos (interiores, exteriores...).

-Condiciones de exclusividad con determinadas marcas

-Compromiso de originalidad de los contenidos respetuosos con la propiedad intelectual de terceros.  “Los contenidos del influencer deben ser originales, sin que supongan una copia de contenidos creados por terceros o vulneren derechos de propiedad intelectual o industrial”, dice la guía. Recordar que en los derechos de autor entran no sólo los textos sino también las imágenes, la música o cualquier otro recurso creativo original. La responsabilidad por una vulneración de este tipo debe quedar claramente bajo el ámbito de las obligaciones o garantías del influencer. Si la marca revisa los contenidos antes de emitirse, conviene dejar constancia de lo que ha autorizado.

-El daño reputacional de terceros en las redes sociales también debe tenerse en cuenta. En este sentido recuerda Sánchez Castillo la tendencia de muchos influencers a autoregularse alejándose de temas que pueden despertar controversia, algo que no suele gustar a las marcas.

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Obligaciones fiscales

El hecho de que, en algunos casos, la remuneración no consista en dinero, no implica que no haya obligaciones fiscales que cumplir, ni que no estemos ante un contrato. “Los regalos (pagos en especie) también tienen valoración económica.

“En ocasiones las marcas envían sus productos al influencer, sin más indicaciones o solicitud al respecto, sin nada parecido a un contrato escrito, como un regalo, con la esperanza de que esta persona haga llegar a sus seguidores el detalle, e incluso que haga una review o comentario al respecto (en principio, amable y positiva, en agradecimiento por el regalo). Este tipo de acciones, dependiendo de cómo sean ejecutadas, pueden ser consideradas también como publicidad, ya que es difícil demostrar ante terceros que no se establecieron condiciones (aunque sea verbales) entre el influencer y la marca, por lo que habrán de llevarse a cabo de forma cuidadosa y valorarse en cada caso”, se especifica en la guía.

Recuerdan, asimismo, que si se establecen formas de pago que tengan que ver con la consecución de determinados objetivos (por ejemplo en modalidades CTA) será necesario además que el contrato establezca sistemas que permitan controlar estos objetivos, permitiendo revisar las estadísticas, utilizando trackers o sistemas de seguimiento, etc.

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