La crisis sanitaria y económica acarreada por el Covid-19 está teniendo un impacto negativo en numerosas startups, tanto es así que algunas se están viendo obligadas al cierre. Dicen que los grandes emprendedores no suelen acertar hasta el cuarto proyecto, así que el primer consejo es no desesperar. Pero si estás entre los primeros intentos y crees que ha llegado la hora de cerrar tu startup, mejor estar preparado y cumplir con los plazos y el proceso que marca la ley para no incurrir en faltas graves que podrían inhabilitar el futuro de tu actividad emprendedora.
El tema del cierre de una startup fue abordado en un webinar organizado por el despacho de abogados Ecija en colaboración con la Asociación Española de Startups. Carlos Mateo, presidente de la Asociación Española de Startups, José María Abella, socio de Procesal y Arbitraje en Ecija y Oliver von Schiller, socio de Ecija Advisory fueron los participantes en un evento en el que se trataba de ayudar a esas startups que actualmente se encuentran ante uno de los escenarios más temibles: el cierre de la empresa. De éste encuentro virtual, extraemos estas 8 claves legales principales que deberías conocer para salir lo más airoso posible del bache.
1.-¿Cuándo eres insolvente?
La pregunta parece obvia, pero a veces resulta más fácil ver la situación de insolvencia desde fuera, dado que no es infrecuente que el emprendedor se enroque en intentar salvar la situación hasta que ya es demasiado tarde. Para que esto no suceda, existen una serie de señales que pueden ayudarte a darte cuenta de cuándo ha llegado la hora.
En primer lugar existen dos tipos de insolvencia: la actual y la inminente. La primera se produce cuando la empresa de facto ya es insolvente. Lo sabes porque llevas 3,4,5..meses sin pagar nóminas, sin cumplir con tus obligaciones de pago con la Seguridad Social, con la Agencia Tributaria, con los proveedores… La inminente es cuando todavía no eres insolvente pero sospechas que lo vas a ser en breve, bien porque sabes que tienes contraídas deudas con acreedores a punto de vencer y cuyo pago no vas a poder afrontar, bien porque sabes que te va a llegar algún embargo o causas similares.
A veces no es necesario que te autoproclames insolvente porque es el mismo juez quien hace el pronunciamiento de tu estado previo procedimiento judicial a instancias de un tercero. Así es que lo normal es que el pronunciamiento no te pille de sorpresa, pero es preferible no llegar a este punto al objeto de demostrar una actitud bienintencionada y colaboradora en el proceso.
En cualquier caso, llevar acumulados 3 meses o mas de impagos obligatorios, recibir una avalancha de reclamaciones por parte de los acreedores o avisos de embargos ya son señales más que suficientes para entender que tu startup o empresa está en situación de insolvencia. Asúmelo y pasa a la siguiente casilla.
2.-El preconcurso y los plazos
Una vez que la empresa entra en situación de insolvencia, la ley establece un plazo de dos meses para presentar un concurso de acreedores. No obstante, debido a la situación actual y al atasco que sufren los juzgados de lo Mercanti, el Gobierno aprobó en el mes de abril una moratoria que extendía el plazo máximo de presentarse a un concurso de acreedores voluntario hasta el 31 de diciembre. Si puedes anticiparte a esta fecha límite, mejor. Una vez que hayas cumplido con este trámite, nadie podrá instar a un concurso necesario, uno de los escenarios más indeseables para cualquier emprendedor.
El plazo habitual de dos meses para solicitar el concurso de acreedores en lugar de hacerlo de manera automática una vez que te declaras insolvente, se debe a que la ley permite intentar enmendar la situación de la empresa antes de llegar a concurso. Es lo que se conoce como la fase preconcursal, donde se abre un periodo de negociaciones y alternativas con los acreedores con la finalidad de evitar la presentación definitiva del concurso.
El preconcurso te puede interesar, por ejemplo, si crees que vas a conseguir alguna ronda de financiación, si tienes esperanzas de llegar a algún acuerdo con los prestamista o cualquier otra posibilidad que te aliente a conservar esperanzas . Pero también sirve para ordenar toda la documentación que, en caso de acabar finalmente en concurso, te va a ser necesaria.
El plazo máximo que se establece para entablar negociaciones es de 3 meses después de haber presentado en el juzgado un comunicado en el que se informa de estar en trato con los acreedores para evitar el concurso. Interesa presentar este comunicado cuando se sospecha que la empresa está ya en una situación delicada y para no agotar los plazos de tramitación por causas involuntarias, como podría ser el colapso de los juzgados.
3.-Fórmulas para alcanzar acuerdos en el preconcurso
En cuanto a las principales fórmulas para alcanzar acuerdos con los acreedores antes de llegar a concurso destacan:
Los acuerdos de refinanciación. Se trata de conseguir refinanciar el conjunto de la deuda posponiendo pagos o suavizar las condiciones. Según los expertos de Ecija, se suele solicitar la homologación judicial de esos acuerdos porque proporciona cierta relajación a los acreedores.
Acuerdo extrajudicial de pagos. Este consiste en ir negociando acreedor por acreedor medidas como quitas, esperas o ambas. Señalaron en el encuentro virtual que es habitual que muchos acreedores rechacen las negociaciones hasta que no les dices que estás dispuesto a entrar en concurso, entonces ya se lo piensan. Recordaron también que el margen de negociación siempre será mayor en entidades y acreedores privados que en los públicos, tipo Enisa o el ICO.
Propuesta anticipada de convenio. También se a través del juzgado de lo Mercantil donde se solicita un convenio también con quitas y esperas.
Negociar con unidades de negocio. Otro de los asuntos que salió a colación a lo largo del encuentro fue el caso que podría darse en una startup con distintas líneas de ingresos, donde una unidad de negocio estuviese quebrada y otra u otras fuesen bien. Obviamente, deberías hacer los ajustes de plantilla necesarios antes de que se “pudra toda la manzana”, buscar algún inversor que apueste por las unidades sanas y salir a concurso con la unidad fallida. “Esto es factible y las startups cada vez hacen más este planteamiento aunque siempre depende del juez y el administrador. Hay que plantearlo muy bien”, se advirtió.
4.-El concurso de acreedores
Aunque ya nos hemos referido a ellos, hay que distinguir entre dos tipos de concursos de acreedores: el voluntario, que lo presenta la empresa por iniciativa propia, y el necesario que se produce a instancia de algún acreedor. Los consejos que aquí se recogen son para los del primer tipo, el segundo mejor evitarlo.
Si agotados esos tres meses de plazo para las negociaciones no llegamos a un acuerdo, la ley establece el plazo máximo de un mes para presentar el concurso de acreedores. “Si no se cumple con este plazo, ya entramos en situación de riesgo porque podría darse el caso de que el concurso sea necesario. Empezar un concurso de acreedores que sea instado por un acreedor es lo peor que nos puede pasar porque podríamos acabar respondiendo con los bienes o patrimonio propios”, advierten los expertos.
El último día para entrar en concurso sin riesgo, siguiendo los pasos referidos y teniendo en cuenta la moratoria del 31 de diciembre -los tres meses de negociación y el mes para presentarlo- sería el 30 de abril de 2021.
5.-La documentación
En este otro artículo puedes consultar otras consideraciones legales del concurso de acreedores. No obstante, al margen de las fases del proceso, en el encuentro virtual de Ecija se insistió mucho en la importancia de tener la documentación preparada. Esta ha de reflejar un control exhaustivo de la contabilidad, del pago de impuestos, la presentación de los libros de cuentas de los tres últimos ejercicios, una lista actualizada de acreedores, un listado de bienes, una memoria de la evolución de la compañía…A la preparación de estos estos documentos se refirieron como “medicina preventiva, no curativa” a la hora de facilitar el proceso el concurso y mostrar tu predisposición a colaborar.
6.-La fase de calificación
La clave del éxito en muchos casos de concurso radica en tener la documentación contable, fiscal y mercantil rigurosamente actualizada. Es la mejor forma de entrar con buen pie en la que se conoce como la fase o pieza de calificación en la que se somete a juicio la actuación del deudor y, en su caso, la de sus representantes legales o sus administradores y otras personas relacionadas.
Aquí se determina si la insolvencia es fortuita, es decir sin voluntad alguna y habiendo actuado conforme a la ley, o culpable, en caso de haber sido provocada por causas o personas concretas e identificables. Se trata de una de las fases que más preocupa a los emprendedores dado que se juegan la responsabilidad a título personal respondiendo con sus bienes o su patrimonio, además de correr el riesgo de quedar inhabilitado para la actividad durante un tiempo, algo muy preocupante para los emprendedores en serie.
7.-Los gastos
Tanto el preconcurso como el concurso de acreedores acarrean unos gastos que conviene tener previstos. La partida principal corresponde al pago de honorarios de los profesionales que intervienen, desde el abogado que lleva el caso del concurso. hasta el procurador, el administrador concursal o, en caso de derivar en ERE, el letrado que se encargue del proceso.
8.-Los deudores
Dependiendo de la casuística de cada startup, los deudores pueden ser de muchos tipos, desde inversores particulares hasta públicos. Ya se ha dicho que en las ayudas procedentes de organismos públicos, tipo un CDTI, un Enisa o un ICO, el margen de negociación es muy pequeño, así que mejor empezar a estirar el hilo por los financiadores privados. Se recordó también en el encuentro, que aquellos que hayan solicitado un crédito ICO garantizado el 50% por el Estado les va a resultar más complicado negociar con las entidades crediticias.
Pero donde se andan con menos contemplaciones a la hora de reclamar los pagor es en el cumplimiento de las obligaciones con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, especialmente en la última, por lo que debe ocupar el número 1 en tu orden de prioridades a la hora de saldar cuentas. La recomendación de estos expertos fue aclarar primero las cuentas con la Seguridad Social porque son tremendamente agresivos con los avisos de embargo y además los intereses del 20% se acumulan muy rápido. Hacienda también es prioritario en este asunto, aunque parece que ofrece más posibilidades de negociación.
9.-Usar activos de la sociedad como forma de pago
Esto es algo que se plantean muchas startups, sobre todo las tecnológicas. En este sentido, se recordó que, a día de hoy, aspectos como el know how de una compañía o los desarrollos de software o programación son activos intangibles difíciles de valorar. En cualquier caso, se pueden iniciar negociaciones para que los adquiera otra startup o una corporación que los quiera integrar en la compañía. Distinto es el tema de la marca -si está registrada-, la Propiedad Intelectual o el dominio donde habrá que tener en cuenta si están aportadas a la sociedad o no.
10.- La comunicación con los empleados y los accionistas
En ambos casos se recomienda total honestidad y transparencia al objeto de que ninguna de estas partes, tan importantes para cualquier empresa y startup, se sienta defraudado por tu manera de actuar y no te presten su apoyo en otros posibles proyectos emprendedores.
11.- El concurso exprés
El concurso exprés aparece regulado en el texto refundido de la ley concursa. No obstante, se aclaró en el encuentro que, en realidad, este corresponde a una potestad del juez. Él será quien decida si procede esta modalidad o no. El concurso exprés implica la presentación del concurso y su cierre en el mismo acto, saltándose todas las fases antedichas. Ello no quiere decir que vayas a tener una resolución definitiva en un día, que esta puede demorarse semanas e incluso meses.
12.-La Ley de la Segunda Oportunidad
Con más detractores que partidarios, se citó también la Ley de la Segunda Oportunidad, como una posibilidad a analizar una vez que vemos que se acerca o se acaba el concurso de acreedores. “En principio, el objetivo del concurso es que salgáis limpios de él, por lo tanto la ley de la segunda oportunidad es bastante extrema”, fue la advertencia en este sentido.
