¿Se puede acoger mi empresa a un ERTE por fuerza mayor o lo presento por causas objetivas?

Los mejores expertos nos dan las claves para acertar

El Real Decreto 463/2020, agiliza y flexibiliza la tramitación de ERTES, Expedientes Temporales de Regulación de empleo, sea para la reducción de la jornada o para la suspensión de la relación laboral de parte o toda la plantilla. Y diferencia entre ERTES por fuerza mayor, que permiten al empresario ahorrarse el 100% de la cuota de la Seguridad Social de los empleados, si se trata de empresas con menos de 50 trabajadores, y el 75% si la empresa tiene una plantilla más numerosa, y los ERTES por causas objetivas, que pueden ser económicas, técnicas, organizativas y de producción, que mantiene la obligación de abonar las cotizaciones sociales por parte del empresario. En los dos casos se ahorran los salarios de los trabajadores, que pasan a depender del SEPE.

Obviamente, por ser económicamente mucho más ventajosos, además de mucho más sencillos de tramitar, todas las empresas se quieren acoger a los de fuerza mayor. Pero, ¿en qué casos es factible y en cuáles no?

En principio, pueden acogerse a la consideración de fuerza mayor todas las empresas que están en el listado que el propio decreto establece como obligadas a echar el cierre: cafeterías, bares, restaurantes, hoteles, discotecas, instalaciones deportivas… Y, sin embargo, la inspección de trabajo ha echado para atrás el ERTE de Burger King, una empresa de restauración, rebajando el número de empleados que pueden acogerse al ERTE y no aceptando la consideración de fuerza mayor. ¿La razón? “Según se ha publicado en la prensa, porque la Inspección de Trabajo considera que pueden seguir trabajando. Hay una bajada de la producción, pero puedes mantener el servicio a domicilio y mantener activo el servicio de Auto King”, explica Sofía Fernández Piñeiro, directora del departamento jurídico de Iure Madrid. “Hay mucha confusión ahora mismo para determinar qué se considera fuerza mayor”, añade.

Para Sofía, como para Ismael Franco Rivas, abogado laboralista de Legálitas, la clave aquí está en diferenciar entre el concepto de fuerza mayor directa y fuerza mayor indirecta. “En el supuesto de fuerza mayor directa entran todos los negocios relacionados con las actividades que menciona el decreto, que se han suspendido por el Real Decreto 357/2020 del estado de alarma. Salvo excepciones como Burger King, que los miran con lupa porque son empresas muy grandes y supone mucho coste para el estado, o que puedan tener algún servicio online, la mayoría de estos negocios no van a tener problemas para que les acepten su ERTE. En el supuesto de fuerza mayor indirecta pueden entrar empresas de muchos sectores, la cuestión es que lo puedan acreditar”.

Y aquí Ismael nos detalla algunos ejemplos reales de clientes. “Imagínate que eres un fabricante de muebles y pides madera y clavos y no te llegan. No puedes continuar tu actividad por falta de suministro. Puedes ir por la vía de fuerza mayor indirecta si hablas con tus proveedores y les pides que te acrediten por escrito que no te pueden suministrar. La Inspección de trabajo puede alegar que busques otros proveedores, por lo que conviene que recojas las facturas de los últimos meses para acreditar que esos son tus proveedores habituales. Hay que trabajar con pruebas”.

Además de las facturas de proveedores, también puedes pedir a tus clientes, comercios obligados a cerrar en un caso como el de los muebles, que te digan por escrito que cancelan pedidos por el cese de la actividad, tal y como están haciendo algunos grandes fabricantes nacionales a los que les han aprobado el ERTE por fuerza mayor. “Las industrias no están entre las afectadas directas por el decreto del estado de alarma, pero están afectados en fuerza mayor indirecta porque una fábrica que su producto lo venda en tienda y las tiendas están cerradas… Si puedes demostrar que tu cliente final está entre los obligados a cerrar por el decreto, tienes más fácil que te lo aprueben por fuerza mayor indirecta”, comenta Ismael Franco Rivas.

¿Y SI MI EMPRESA ESTÁ ENTRE LAS OBLIGADAS A PERMANECER ACTIVAS?

Otra realidad paralela que se está produciendo en estos momentos es que hay muchas pequeñas empresas obligadas a mantener la actividad sin clientes. Y con el temor a no poder disponer de las medidas de seguridad adecuadas. Les sucede a las clínicas dentistas, o las clínicas de fisioterapia, por ejemplo. En este caso, sólo podrían entrar por un ERTE de fuerza mayor si uno de sus empleados se ha contaminado. “Las empresas que han tenido que mandar a parte de sus plantillas a casa porque dieron positivo varios trabajadores, sí van a poderse acoger al supuesto de fuerza mayor y va a ser más difícil que la Inspección de Trabajo lo deniegue. Es una de las causas que recoge el real decreto”, comenta Sofía Fernández Piñeiro.

La otra alternativa es, de nuevo, hacer acopio de pruebas. “Un fabricante de productos de alimentación no podría nunca acogerse a fuerza mayor indirecta, salvo que demuestre que casi todos sus clientes son restaurantes y hoteles, obligados a cerrar. Por ahí se podría intentar. Y siempre aportando las pruebas necesarias”, comenta Ismael Franco.

CONSEJOS DE EXPERTOS

Hay incertidumbre porque es una situación anómala y ninguno de los expertos nos han dado recetas seguras. Sí han compartido con nosotros lo que ellos recomiendan a sus clientes, además de hacer acopio de pruebas.

Tramita expedientes mixtos. Analiza si parte de tu plantilla puede trabajar por un tiempo en oficinas y presenta sólo el ERTE por fuerza mayor para el resto de la plantilla. “Si Trabajo ve que hay intención de conservar puestos de trabajo va a ser mucho más permisivo. Si luego, por cuestiones de producción, tienes que ampliar el ERTE al resto, puedes hacer un segundo ERTE”, remienda Ismael Franco.

Crea una bolsa de horas de trabajo. “Yo presentaría todos los ERTES como fuerza mayor, porque el Real Decreto habla de falta de afluencia pública, restricciones de transporte, falta de suministros por inmovilidad de personas y mercancías… Y todo eso está sucediendo ahora mismo. Ahora bien, también estamos recomendando que hagan un pacto con los trabajadores, un pacto de horas que se pueden recuperar una vez pase toda esta situación, porque mientras se están tramitando los ERTES estás pagando un salario y los tienes parados. Además, si vas por el ERTE de fuerza mayor y te lo deniegan, tienes que volver a presentar el ERTE por causas objetivas, estás perdiendo más días con la empresa parada. Un pacto por escrito para recuperar esas horas. Si nos aprueban el ERTE con efecto retroactivo, desde que se paró la actividad, pues nada, estamos en paz”, explica Luis San José Gras, de AGM Abogados. “Los ERTES se tienen que resolver en cinco días hábiles los de fuerza mayor. Si no me lo conceden, empiezo con el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Es más largo, pero por eso yo insisto en que firmen la bolsa de horas pactada con los trabajadores, porque no sabemos cómo van a resolver”, añade.

CÓMO TRAMITAR LOS ERTES

Los puede iniciar cualquier empresa, con independencia del número de trabajadores que tenga y pueden acogerse para reducir parte de la plantilla, toda la plantilla o para una reducción de la jornada.

ERTE por causas de fuerza mayor

“Resulta mucho más fácil de tramitar. No tienes que someterte a negociaciones con los empleados. Lo presentas en la autoridad laboral con la relación de los trabajadores afectados, sus salarios y todas las pruebas posibles por las que te ves obligado a presentarlo. En el plazo de 5 días, la autoridad laboral debe darte una resolución. Si no lo hace, se puede considerar como aprobado por silencio administrativo positivo”, explica Luis San José.

“El ERTE durará lo que se extienda la situación actual y se considerará que comienza desde el mismo día 14 en que se aprobó el Real Decreto, cuando se trata de empresas que han cerrado por imposición del decreto, o cuando la empresa demuestre que se produce el hecho causante. Hay que pensar que se trata de un ERE temporal. La empresa está obligada a readmitir a los trabajadores cuando acabe la situación actual, y mantener los puestos de trabajo durante seis meses”, explica Sofía Fernández Piñeiro.

ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción

En este caso sí se exige un periodo de consultas con los trabajadores y sus representantes, igual que con un ERE. Tienes que reunir a todos los trabajadores, si no tienes representantes de trabajadores, y montar la mesa negociadora. Entre todos los trabajadores deben nombrar a tres, que serán los representantes de los trabajadores en la mesa negociadora durante el periodo de consultas y que éstos negocien con la dirección de la empresa si existe o no causa objetiva. Pueden llegar o no a un acuerdo con la dirección de la empresa; ese periodo de consultas no puede exceder de 7 días. Y finalmente se comunica a la autoridad laboral de la comunidad autónoma, que es la que pide el informe a la Inspección de Trabajo Provincial”, comenta Luis San José.