Preguntas frecuentes en la gestión actual de una empresa

Sobre la nueva ley de protección de datos y los secretos empresariales, cómo proteger tu marca en otros países o qué sucede con los embargos de participaciones... Desde Prodespachos te cuentan algunas novedades para que resuelvas distintas dudas que puedan surgir.

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¿Es necesario aportar el certificado bancario para constituir una SL?

La Ley 11/2018 por la que se modifica el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y Auditorías de Cuentas, entre otras novedades, ha introducido una modificación por la cual los socios pueden optar por no presentar este certificado al constituir una SL, lo que acelera el proceso de constitución.

Así, con efectos desde el 30 de diciembre de 2018, se establece que no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas. Con ello se trata de agilizar los trámites de constitución de sociedades (no se aplica a las ampliaciones de capital) exonerando a los socios del deber de acreditar ante Notario la realización de las aportaciones dinerarias (o de entregar su importe al propio Notario).

No obstante, hay que tener en cuenta que la exigibilidad de la asunción de responsabilidad solidaria por parte de los socios fundadores se facilita porque aparecerá inscrita en el Registro Mercantil, ya que se trata de una «circunstancia» de la aportación dineraria que deberá constar en la primera inscripción, de acuerdo con el artículo 114 del Reglamento del Registro Mercantil.

Novedades en el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos

La Ley 11/2018 por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, entre otras novedades, que resulta aplicable a las juntas generales celebradas a partir del 30 de diciembre de 2018, incluye una modificación relativa al derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, tratando de disipar las controversias suscitadas hasta ahora, incrementando las excepciones, aclarando algunos puntos, limitando drásticamente su aplicabilidad, y permitiendo que el derecho de separación sea eliminado en estatutos.

Entre las principales novedades, cabe destacar las siguientes:

*Se prevé expresamente la posibilidad de modificar o suprimir este derecho de separación por vía estatutaria, siendo necesario el consentimiento unánime de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho de separación a los socios que no voten a favor del acuerdo de modificación estatutaria.

Si no es excluido por pacto, transcurrido el quinto ejercicio, contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores.

*Se suprime la referencia a que los beneficios deben ser los propios de la explotación del objeto social, referencia que tantos problemas ha ocasionado en la utilización del derecho de separación por las minorías. Ahora se habla de beneficios en general.

*Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos 5 años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.

*Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el punto anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

*El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

*Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el 25% de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.

*Además de los accionistas de sociedades cotizadas, tampoco podrán separarse por esta causa los socios de:

-Sociedades cuyas acciones se negocien en un sistema multilateral de negociación.

-Sociedades en concurso de acreedores o en situación “preconcursal” que hayan iniciado negociaciones con sus acreedores, comunicando este hecho al juzgado competente.

-Sociedades que hayan alcanzado acuerdos de refinanciación irrescindibles según la legislación concursal.

-Sociedades anónimas deportivas.

Por último, hay que señalar que la norma se ocupa de establecer expresamente que, aun cuando no procediese ejercitar el derecho de separación por falta de distribución o reparto insuficiente de dividendos, quedaría abierta la posibilidad de impugnar acuerdos sociales que impliquen atesorar injustificadamente beneficios repartibles así como ejercitar las acciones de responsabilidad que pudieran corresponder.

CCTV with blur background, Dome CCTV camera
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Tratamientos con fines de videovigilancia ¿Qué novedades introduce la nueva LOPD?

Hay que tener presente que la imagen es un dato de carácter personal ya que identifica o hace identificable a una persona. En este sentido, la instalación de cámaras, con diversas finalidades, como podría ser la seguridad, el control laboral, el acceso a zonas restringidas captando la matrícula del coche y la imagen del conductor, supondría un tratamiento de datos de carácter personal y, en consecuencia, se le aplicaría la normativa de protección de datos.

Debemos recordar que el pasado 25 de mayo de 2018 comenzó un nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD) que tiene algunas novedades en este ámbito. Si su empresa tiene implantado o va a implantar sistemas de videovigilancia deberá tener en cuenta los siguientes puntos:

*No está permitido instalar cámaras en sitios públicos. Sólo podrá instalar cámaras en lugares que graben imágenes de su empresa. Si las cámaras por su ubicación graban espacios de la vía pública deberá cambiar su orientación ya que no está permitido. Por lo que, en conclusión, las cámaras sólo podrán grabar lugares en los que se realice trabajo estrictamente.

*Las grabaciones de dichas cámaras sólo se podrán conservar un mes. Pasado este período, sólo se podrán conservar las imágenes más de un mes si se quiere probar algún tipo de agresión a personas, objetos o instalaciones.

*Siempre deberá informar a sus trabajadores de que hay instalado un sistema de videovigilancia con carteles informativos. Estos, deberán ser lo suficientemente visibles y contener con todo detalle: identificación de la empresa, política de cancelación, acceso, modificación de los datos para los interesados...

*Además, con este tipo de sistemas, puedes controlar la puntualidad y asistencia siempre que informes al empleado que se podrán utilizar como prueba de un incumplimiento laboral.

Por su parte, la nueva Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en vigor desde el 7 de diciembre de 2018, establece una actualización de los requisitos en los tratamientos con fines de videovigilancia. En concreto:

1) Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones

2) Solo podrán captarse imágenes de la vía pública en la medida en que resulte imprescindible para la finalidad mencionada en el apartado anterior.

No obstante, será posible la captación de la vía pública en una extensión superior cuando fuese necesario para garantizar la seguridad de bienes o instalaciones estratégicos o de infraestructuras vinculadas al transporte, sin que en ningún caso pueda suponer la captación de imágenes del interior de un domicilio privado.

3) Los datos serán suprimidos en el plazo máximo de un mes desde su captación, salvo cuando hubieran de ser conservados para acreditar la comisión de actos que atenten contra la integridad de personas, bienes o instalaciones. En tal caso, las imágenes deberán ser puestas a disposición de la autoridad competente en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que se tuviera conocimiento de la existencia de la grabación.

No será de aplicación a estos tratamientos la obligación de bloqueo.

4) El deber de información se entenderá cumplido mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679. También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información.

En todo caso, el responsable del tratamiento deberá mantener a disposición de los afectados la información a la que se refiere el citado reglamento.

5) Se considera excluido de su ámbito de aplicación el tratamiento por una persona física de imágenes que solamente capten el interior de su propio domicilio.

Esta exclusión no abarca el tratamiento realizado por una entidad de seguridad privada que hubiera sido contratada para la vigilancia de un domicilio y tuviese acceso a las imágenes.

Por otro lado, en el marco de las disposiciones de carácter laboral se regula por primera vez el uso de sistemas de videovigilancia en el ámbito laboral. En concreto, se establece que:

*Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas en el Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida.

*En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se re ere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

*En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

*La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores.

 
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Las claves de la nueva Ley de Secretos Empresariales

La nueva Ley 1/2019, de Secretos Empresariales, que entró en vigor el 13 de marzo de 2019, por la que se traspone al ordenamiento jurídico español una Directiva comunitaria de 2010, la Directiva relativa a la protección de los secretos comerciales, incluye novedades importantes, entre otras, se establece que la protección de los secretos empresariales se extiende a las llamadas «mercancías infractoras», definidas como aquellos productos y servicios cuyo diseño, características, funcionamiento, proceso de producción, o comercialización se benefician de manera significativa de secretos empresariales obtenidos, utilizados o revelados de forma ilícita. También se regula las acciones de defensa de los secretos empresariales, con especial atención a la indemnización de daños y perjuicios, que se extiende tanto a su contenido económico como a la facilitación de su cálculo y liquidación.

Su objeto principal es la protección de los secretos empresariales, entendidos como información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero que sea secreto, con un valor empresarial y que haya sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto. Será de aplicación para la protección de cualesquiera secretos empresariales, con independencia de la fecha en que se hubiere adquirido legítimamente la titularidad sobre ellos.

Su titular lo será la persona física o jurídica que ejerza su control y se extiende frente a cualquier modalidad de obtención, utilización o revelación de la información constitutiva de aquél que resulte ilícita o tenga un origen ilícito y sin consentimiento de su titular.

El secreto empresarial es transmisible y podrá pertenecer pro indiviso a varias personas y en ese caso para cederlo o conceder licencia a terceros, debe hacerse conjuntamente por todos los partícipes.

El titular de una licencia sobre el secreto no podrá cederla a terceros, ni conceder sublicencias, salvo pacto en contrario. El licenciatario o sublicenciatario estará obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar la violación del secreto empresarial.

Contra los infractores de un secreto empresarial podrán ejercitarse las acciones que correspondan en el plazo de tres años desde el momento en que el legitimado (titulares y licenciatarios) tuvo conocimiento de la persona que realizó la violación del secreto empresarial. Dentro de las acciones civiles, se pueden plantear las siguientes:

*La declaración de la violación del secreto empresarial.

*La cesación o la prohibición de los actos de violación del secreto empresarial.

*La prohibición de fabricar, ofrecer, comercializar o utilizar mercancías infractoras o de su importación, exportación o almacenamiento con dichos fines.

*La aprehensión de las mercancías infractoras incluida los medios de producción.

*La remoción, que comprende la entrega al demandante de la totalidad o parte de los documentos, objetos, materiales, sustancias, ficheros electrónicos y cualesquiera otros soportes que contengan el secreto empresarial, y en su caso su destrucción total o parcial.

*La atribución en propiedad de las mercancías infractoras a cuenta de la indemnización.

*La indemnización de los daños y perjuicios, incluido el lucro cesante.

*La publicación de la sentencia. Los litigios se conocerán territorialmente por el Juzgado de lo Mercantil correspondiente al domicilio del demandado o, a elección del demandante, el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde se hubiera realizado la infracción o se hubieran producido sus efectos.

La norma establece que la protección de los secretos no se extenderá a casos en los que:

*Se ejerza legítimamente la libertad de expresión e información;

*Se descubra alguna actividad ilegal en defensa del interés general;

*Se desvelen secretos a representantes de los trabajadores, en el marco del ejercicio legítimo de sus funciones;

*Se proteja un interés legítimo reconocido por la Ley (por ejemplo suministrar información a las autoridades administrativas o judiciales).

También establece que se vulnera un secreto comercial cuando sin consentimiento de su titular mediante prácticas comerciales desleales se accede al mismo, se utiliza o se revela. Igualmente, será ilícito explotar el secreto cuando se accede al mismo mediante un acuerdo de confidencialidad. La norma también contempla la vulneración indirecta del secreto, por ejemplo, cuando se accede al mismo a través de una persona que lo había obtenido de forma ilícita, en atención a las circunstancias del caso; cuando se explota, ofrece o produce un producto que supone una utilización ilícita del secreto, siempre que la persona debiera haber sabido que el secreto empresarial se había obtenido de forma ilícita.

 
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¿Cómo proteger una marca en el extranjero?

Una vez hemos registrado una marca en nuestro país de origen, por ejemplo en España, puede ser interesante dado las expectativas de negocio, por ejemplo, ampliar la protección del registro de la marca en el extranjero.

De acuerdo con la Ley 17/2001 de Marcas, podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para:

a) Distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y

b) Ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular.

Atención. Con efectos desde el 14-01- 2019, tras la modificación introducida por el Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia de marcas, se elimina el requisito de representación gráfica en el concepto de marca. Ello implica en la práctica la apertura del registro a signos “no convencionales”, como, por ejemplo, las marcas olfativas.

El Registro de Marcas tendrá carácter único en todo el territorio nacional y su llevanza corresponderá a la Oficina Española de Patentes y Marcas, sin perjuicio de las competencias que en materia de ejecución de la legislación de propiedad industrial corresponden a las Comunidades Autónomas.

Es importante registrar su marca tanto nacional como internacional. Registrar una marca nos permite que no haya otra persona o empresa que utilice el nombre de nuestro producto o empresa. Tampoco el logotipo.

Una marca o un nombre comercial concedidos en España, ¿son protegidos en el extranjero?

No. Sólo está protegido en España. Aunque le parezca una situación poco probable, ha habido empresas que, tras contactar con un distribuidor del país al que iban a exportar, se han encontrado con que éste se les avanzaba y registraba su marca en dicho país. Esto sucede porque la protección que una marca registrada concede a su titular es sólo territorial. Es decir, si usted tiene su marca registrada en España, puede utilizarla en exclusiva en nuestro país, pero no está protegido en otros territorios.

Lo mejor para prevenir situaciones de este tipo es solicitar el registro de su marca en los países en los que tenga interés en exportar.

La protección de las marcas fuera de nuestras fronteras puede hacerse por diferentes vías:

1) Directamente en cada uno de los países en los que quiera entrar: depositando las correspondientes solicitudes en cada uno de los países en los que se quiere registrar la marca.

2) Mediante una marca internacional: Por este procedimiento, regulado por el Arreglo de Madrid y en su Protocolo se puede obtener protección en hasta 114 países depositando una única solicitud, en la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) para su traslado a la Oficina Internacional de OMPI (Ginebra), teniendo el registro los mismos efectos que si la solicitud hubiese sido presentada en cada uno de los países designados. Tras ser recibida en la OMPI la solicitud es enviada a los países designados en los que comienza su tramitación nacional pudiendo ser concedida o denegada independiente- mente en cada uno de ellos.

La duración de este registro es de 10 años renovables indefinidamente.

3) Mediante una marca comunitaria: Procedimiento regulado por el Reglamento de la Marca de la Unión Europea que establece la posibilidad de obtener mediante una única solicitud, que deberá presentarse ante la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) de Alicante, protección en la totalidad de los países de la Unión Europea.

La Marca de la Unión Europea tiene un carácter unitario y produce el mismo efecto en todo el territorio de la Unión.

La duración de este registro es de 10 años renovables indefinidamente.

Businesspeople meeting in office conference room
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Las aportaciones de socios en las sociedades mercantiles

Los socios de las sociedades de capital pueden realizar aportaciones a los fondos propios de las mismas sin que estas supongan un aumento de su capital social. Estas aportaciones se suelen realizar con la finalidad de compensar pérdidas pero también para aumentar el patrimonio social de la entidad o en situaciones en las que las sociedades necesitan dotarse de una mayor liquidez sin acudir a la financiación externa y cuando no se desea aumentar el capital social, lo que supone una serie de costes y trámites formales.

Las aportaciones presentan diversas ventajas frente al tradicional aumento de capital, ya que requieren de menos formalidades y, por tanto, suponen un ahorro de costes y plazos. Así, para su formalización no es necesario el otorgamiento de escritura pública ni su posterior inscripción en el Registro Mercantil, bastando un mero acuerdo de la junta general aprobado por mayoría ordinaria.

Aunque no existe legislación específica que imponga la necesidad de un acuerdo de la junta general, es aconsejable que este acuerdo sea adoptado en junta, no siendo necesario para su adopción ni informe de los administradores ni informe de experto independiente (para las sociedades anónimas).

Las aportaciones de socios no vienen reguladas en la Ley de Sociedades de Capital ni en ninguna otra normativa vigente de carácter mercantil. Su regulación hay que buscarla en el Plan General de Contabilidad (PGC) e, indirectamente, en la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD).

La norma que ampara su aplicación es el Plan General Contable (PGC), la cual permite su anotación en la cuenta 118 como “aportaciones de socios”.

Mediante las aportaciones de socios las sociedades podrán compensar deudas contraídas y restablecer el equilibrio patrimonial, pero el uso de esta cuenta no queda restringido a ninguna necesidad concreta. Por tanto, los socios podrán realizar aportaciones con el mero objetivo de dotar la sociedad de mayor financiación en un momento concreto.

No obstante, hay que tener en cuenta que las aportaciones deben realizarse “a fondo perdido” como en el aumento de capital social que sigue el principio de irretroactividad, y “sin contraprestación” de la sociedad, ni previa ni simultánea ni posterior.

Es muy importante dejar claro estas circunstancias en el documento que sirva de soporte al apunte contable, pues en otro caso se calificará como préstamo del socio y se someterá a la presunción de onerosidad con la correspondiente tributación por los intereses.

La aportación a la cuenta 118 tiene una particularidad, y es que todos los socios deben aportar una cantidad proporcional a su participación en la sociedad. En el caso de que alguno de los socios contribuyese con mayor capital del que le corresponde se considerará como si estuviese realizando una donación. Esto es así porque al aumentar los fondos propios de la sociedad sin que se modifiquen los porcentajes de participación, se produce un aumento en el valor de adquisición de los demás socios sin que estos hayan aportado nada. En este caso la empresa tendría que tributar por el IS como si hubiera recibido una donación. Si el socio no aportante decidiera en el futuro vender sus aportaciones, al haber aumentado su valor de adquisición, tendrá que sumar esta cantidad al precio inicial de adquisición para calcular la plusvalía/ minusvalía en su IRPF.

Una desventaja que tiene las aportaciones a cuenta frente a la ampliación de capital es que en ningún caso se podrá realizar con cargo a las reservas de la sociedad, por lo que el desembolso siempre será a cuenta del patrimonio personal de los socios.

Como en los aumentos de capital, la aportación puede ser dineraria o en especie, incluso mediante compensación o condonación de créditos.

La aportación de socios solo obliga a aquéllos socios que se hayan comprometido en la Junta General, salvo que se configure como una prestación accesoria y así figure en los estatutos.

Las aportaciones han de realizarse conforme a la cuota de participación de cada socio. En caso contrario, la parte que exceda de la cuota de participación que le corresponda al socio tendrá la consideración de ingreso para la sociedad. Para el socio aportante, la operación se reflejará como mayor valor de su participación en la parte correspondiente a su cuota de participación y como gasto excepcional en la parte que exceda.

Desde el punto de vista fiscal tiene también otras ventajas:

*En primer lugar no se incurre en gastos de ITP, además la aportación tiene las mismas consecuencias que la ampliación del capital, crecen los fondos propios de la sociedad y aumenta el valor de adquisición para los socios.

*Otra de las ventajas es que, a la hora de la devolución del capital aportado por los socios, se le da el mismo tratamiento que a la reducción de capital, pero sin tener que satisfacer de nuevo el ITP.

Respecto a la deuda tributaria de los socios en su IRPF sucede igual que en el caso de la ampliación y reducción de capital, debiendo tributar las cantidades recuperadas como rendimientos del capital mobiliario.

Según ha determinado la DGT, para que las aportaciones puedan incorporarse a los fondos propios, deberán tener un carácter gratuito y no reintegrable. En caso contrario deberán contabilizarse como préstamo y contabilizarse en el pasivo de la compañía.

Hay que tener en cuenta que se ha publicado la Resolución de 5 de marzo de 2019, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables relacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital y que será de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2020.

Entre otros aspectos de esta Resolución del ICAC, se regulan las aportaciones de los socios sin contraprestación y en proporción a su participación en la sociedad, que serán patrimonio neto, pero si son superiores a su participación el exceso sobre dicho importe se reconocerá atendiendo a la realidad económica de la operación, pudiendo incluso calificarse de donación.

Estas aportaciones “constituyen beneficios distribuibles, igual que la prima de emisión o la prima de asunción”. También son posibles las aportaciones a cuenta de futuros aumentos de capital social, pendientes de ser acordados por el órgano competente, lo que se deberá tener en cuenta a los efectos del aumento de capital por compensación de créditos o por transformación de reservas.

¿En qué consiste un juicio cambiario? Reclamación de cheques, letras de cambio y pagarés

El juicio cambiario es, fundamentalmente, un instrumento en manos de un acreedor para, en última instancia y tras haberlo intentado por la vía amistosa, intentar cobrar una deuda. Mediante el juicio cambiario, el acreedor podrá reclamar judicialmente al deudor el pago de una deuda que esté documentada por lo que se conocen como títulos cambiarios y que son, fundamentalmente, el cheque, la letra de cambio y el pagaré, que deben reunir los requisitos que establece la Ley Cambiaria y del Cheque.

La Ley Cambiaria y del Cheque contempla estos tipos esenciales de acciones judiciales:

1) Acción directa, frente a quien ha aceptado una letra de cambio o sus avalistas

2) Acción de regreso, contra el resto de personas que han firmado una letra de cambio

También recoge la acción causal y la de enriquecimiento, que no son propiamente acciones cambiarias.

Para el ejercicio de un procedimiento cambiario es obligatorio presentar el Título correspondiente (letra, cheque o pagaré), que deberá reunir necesariamente los requisitos previstos en la Ley Cambiaria y del Cheque.

Son competentes los Juzgados del domicilio del demandado (si hay varios, el domicilio de cualquiera de ellos). Es necesaria la intervención de abogado y procurador.

En cuanto a su procedimiento de reclamación, podemos distinguir:

1) INICIACIÓN, mediante DEMANDA sucinta (breve y concisa) y a la que necesariamente hay que adjuntar el título (letra, pagaré o cheque).

La demanda ha de finalizar con la petición propia de este tipo de procedimiento: el requerimiento de pago al demandado y el paralelo embargo de bienes.

2) ADMISIÓN A TRÁMITE

Presentada la demanda, el órgano judicial procede al control formal del título, así como al control de su competencia territorial.

a) Si el título reúne los requisitos que exige la ley, se dicta Auto con estos pronunciamientos:


- Se requiere de pago al demandado en el plazo de 10 días. El requerimiento se efectúa por un importe total que incluye el principal del título y los intereses de mora, gastos y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

-Se decreta el embargo preventivo de sus bienes. El embargo preventivo se dicta por el importe total antes mencionado, para el supuesto que el demandado no atendiera el requerimiento de pago.

b) Si el órgano judicial deniega la admisión a trámite de la demanda, el demandante aún puede recurrir en reposición ante el mismo Juzgado y, si procede, apelar la decisión es este último.

En cuanto a las actuaciones del demandado, son estas:

INCOMPARECENCIA. En este caso, el Juzgado despachará ejecución conforme a los trámites previstos para la ejecución de resoluciones judiciales.

COMPARECENCIA. si comparece, el demandado puede hacer lo siguiente:

a) Pagar. El pago no libera al demandado de los costes del procedimiento, salvo que acredite que la mora (retraso) en el pago no es culpa suya.

b) Solicitar el alzamiento del embargo. Dentro del plazo de los cinco días desde se le notifique del requerimiento, el demandado puede solicitar el alzamiento del embargo, pero solo en el supuesto excepcional de negar el carácter auténtico de su firma o la carencia de poder de representación.

c) Presentar oposición. En el mismo plazo que tiene para atender el requerimiento (diez días) el demandado puede oponerse mediante demanda, -no se exige que sucinta-, y requerirá la intervención de abogado y procurador en los mismos casos que en la demanda inicial de un juicio monitorio.

Los motivos de oposición que se podrán aducir son los que constan en el en la Ley Cambiaria lo que, en la práctica, desdibuja totalmente la naturaleza sumaria del juicio.

La tramitación de la oposición se llevará a cabo, sea cual sea la cuantía del asunto, en una vista de acuerdo con las reglas del juicio verbal. Ahora se invierten las posiciones de las partes, de forma que el demandado cambiario es el actor y el actor cambiario es el demandado.

La oposición se resolverá por sentencia, con el siguiente contenido:

-Estimar totalmente la oposición, acordando levantar el embargo.

-Desestimar totalmente la oposición, manteniendo el embargo preventivo.

-Estimar parcialmente la oposición, con los pronunciamientos que considere oportunos.

El problema de las sociedades al 50%

Una de las cuestiones más habituales en las sociedades mercantiles y que suele darse, mayoritariamente en las pequeñas y medianas empresas (“PYMES”), sobre todo, en las sociedades familiares compuestas por dos únicos socios o grupos paritarios de socios, es el que éstos, para evitar discusiones o basados en motivos de confianza, pactan y constituyen que el capital social de la sociedad, se encuentre repartido al 50%, es decir, a partes iguales. Pero cuando llegan las diferencias de criterio entre los socios, se producen situaciones de bloqueo societario... ¿Cómo evitarlo?

Una posibilidad es pactar (en acuerdo parasocial) una opción de compra de todas o algunas de las participaciones del otro socio, de manera que la regla paritaria del 50% desaparezca.

Podría elegir entre establecer un plazo determinado para ejercitarla o describir una situación concreta que desencadene su ejecución. Por ejemplo por “la falta de entendimiento que impide la adopción de acuerdos de forma continuada”.

Respecto a la cuantía de la opción, piense siempre en grande, no se quede corto, pues aunque en las sociedades limitadas muchos de los acuerdos se adoptan por mayoría simple, existen casos en los que se requiere el voto favorable de las dos terceras partes del capital:

- Más del 50% del capital para su aumento o reducción o la modificación de los estatutos sociales.
- Al menos 2/3 del capital social para:

- Autorizar a los administradores el desarrollo de actividades concurrentes con la sociedad
- Suprimir o limitar el derecho de preferencia en los aumentos de capital
-Transformar, fusionar o escindir y ceder globalmente el activo y pasivo
-Trasladar el domicilio social al extranjero y
-Excluir a socios.

Otra vía es la de establecer en los estatutos dos clases de participaciones:

- Las ordinarias que conceden a su titular un voto en la junta de socios.

-Las privilegiadas que conceden varios votos, por ejemplo dos.

Se tratará de un privilegio sólo de voto, de manera que para el resto de cuestiones todas las participaciones tendrán los mismos derechos. De esta forma, si la SL tiene beneficios, usted y su socio se los repartirán a partes iguales, puesto que todas las participaciones seguirán teniendo los mismos derechos económicos.

Recuerde que este privilegio de voto puede limitarse a los acuerdos más importantes (por ejemplo, una ampliación de capital), o bien aplicarse a todas las decisiones.

Sea como fuere recuerde que, salvo en el caso de una sociedad unipersonal en la que podrá ostentar el 100% del capital social, una de las decisiones más importantes cuando se trata de participar como socio en una empresa es determinar el porcentaje de su participación (mayoritaria, neutral o minoritaria, según sea mayor, igual o menor al 50 por cien) y el de ser conscientes de que en todas las situaciones indicadas, tendremos que coexistir con otros socios, hecho generador de relaciones y potenciales conflictos.

 
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El embargo de participaciones de una Sociedad Limitada ¿Cómo debemos actuar?


Puede ocurrir que, como consecuencia de una deuda con Hacienda por un socio moroso, y estando en un procedimiento de apremio, reciba una “diligencia de embargo” en la que se le comunica que se le embargan y subastan participaciones sociales de su Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL).

¿Qué ocurre en estos casos? ¿Cómo debe actuar frente a la Administración tributaria? ¿Y respecto al resto de los socios?

En primer lugar, debe saber que de acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital, el embargo de participaciones sociales deberá ser notificado a la sociedad de forma inmediata por el juez o la autoridad administrativa que lo haya decretado. Cuando esto sucede, el órgano de administración de la sociedad está obligado tanto a anotar el embargo en el Libro Registro de Socios, como a remitir urgentemente al resto de socios copia de la notificación de embargo recibida.

De cara a Hacienda

Lo primero que debe hacer es anotar en el libro de registro de socios de la SRL el embargo de las participaciones. En el apartado correspondiente a las participaciones afectadas por el embargo, indique “participaciones embargadas por orden de la Agencia Tributaria”, y consigne la fecha de dicho embargo.

En segundo lugar, prepare un certificado firmado por usted en el que indique las participaciones embargadas.

A continuación, ya podrá contestar la diligencia de embargo, aportando a Hacienda una copia del libro registro de socios y de la certificación indicada (si las participaciones embargadas hubiesen sido vendidas a un tercero, aporte también dicha escritura de venta). Añada que el libro registro de socios se legalizará en el Registro Mercantil en el plazo legalmente previsto.

De cara a los socios

El órgano de administración debe remitir a todos los socios copia de la notificación recibida de la Agencia Tributaria. Recuerde que la Ley establece la obligación tanto de anotar el embargo en el Libro Registro de Socios, como a remitir urgentemente al resto de socios copia de la notificación de embargo recibida.

Si el procedimiento de ejecución que ha provocado el embargo de las participaciones sociales sigue su curso por no haber visto satisfecho el acreedor en cuestión sus derechos de crédito, las participaciones sociales acabarán siendo objeto de subasta pública.

No obstante, ante esta situación de riesgo societario la Ley regula el derecho de adquisición preferente, como un mecanismo para que el resto de socios, o en su defecto la propia sociedad (cuando así lo hubieran previsto los estatutos sociales), puedan evitar la entrada de terceros en capital social de la compañía.

En este caso, si el embargo sigue adelante y las participaciones salen a subasta, los socios tendrán un derecho preferente para adquirirlas, pagando el importe por el que se hayan adjudicado en la subasta. Para ello tendrán un plazo de un mes desde que Hacienda comunique la adjudicación.

Ahora bien, hemos de tener en cuenta que:

*El órgano de administración debe trasladar a todos los socios en el plazo máximo de cinco días, copia del testimonio literal del acta de subasta que recibe del juez o autoridad administrativa.

*Los socios sólo pueden ejercer su derecho de adquisición preferente aceptando expresamente todas las condiciones de la subasta y consignando íntegramente el importe del remate (precio por el que ha quedado fijado en pública subasta el valor de las participaciones) así como de todos los gastos que se han devengado en el proceso de ejecución.

*Si varios socios estuvieran interesados en ejercer este derecho de adquisición preferente sobre las participaciones subastadas, las mismas se distribuirán entre ellos en proporción a su respectiva participación en el capital social de la sociedad.

*Si ningún socio quiere ejercer su derecho de adquisición preferente sobre las participaciones subastadas, puede hacerlo la propia sociedad, siempre y cuando tal posibilidad se hubiera he- cho constar en los estatutos sociales.

 
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Cómo mejorar el control de la tesorería

Muchas empresas no cuentan con un plan de tesorería efectivo. Debido a esto se encuentran con situaciones de incertidumbre y sin llegar a tener claro lo que deberán cobrar y pagar en los meses venideros. A la larga esto puede acarrear muchos problemas en la empresa. También es relevante que muchas empresas siguen empeñadas en no dar el salto de lo analógico a lo digital y siguen realizando todas sus operaciones en papel o en programas informáticos obsoletos que acaban fallando.

Como claves para mejorar el control de tesorería en la empresa, podríamos señalar, entre otras, las siguientes:

*Control de cobros y pagos asociados a la factura: es importante que, en cada factura se tengan totalmente claros los cobros y los pagos, ya que de esta forma nos evitaremos luego problemas. Esto es esencial para llevar un control de tesorería correcto.

*Registro de cobros y pagos con información contable: llevando un registro evitaremos luego pérdidas y descalabros a la hora de revisar las facturas.

*Control de cobros y pagos pendientes: muchas veces nos deben dinero o debemos y no lo tenemos correctamente gestionado por lo que al final nos acabamos llevando sorpresas desagradables. Es necesario que todo esté perfectamente controlado.

*Gestión de bancos y caja: de esta forma tendremos un control total en lo referente a las operaciones que hagamos con bancos.

*Previsiones de tesorería: el poder disponer de esta herramienta nos permitiría adelantarnos a la situación económica de la empresa y de esta forma tendríamos claro cómo debemos actuar.

*Gráficas de situación: en vez de pasarnos horas y horas rebuscando entre facturas unas gráficas con un simple golpe de vista nos pueden mostrar perfectamente la situación de la empresa.

*Series en tesorería: al tenerlo todo bien organizado evitaremos luego encontrarnos con imprevistos.

*Listado de movimientos por banco: si operamos con varios bancos será una buena herramienta para poder organizarnos correctamente.

*Tipo de contabilidad: poder diferenciar entre todos los tipos de contabilidad que existen van a sernos de gran utilidad.

La figura del comisionista mercantil ¿Qué debemos saber?

Puede que como empresario o comerciante se haya visto necesitado en alguna ocasión de rodearse o de contar con otras personas que le auxilien en el desarrollo de su actividad económica. En este ámbito, reviste particular interés la problemática relativa a los supuestos de colaboración destinados a facilitar la promoción o la conclusión de contratos por cuenta de otro empresario. Son de destacar, entre estos colaboradores, figuras clásicas como los comisionistas, los agentes y los corredores o mediadores.

El contrato de comisión mercantil es un típico contrato de colaboración entre dos comerciantes, o entre un comerciante y otra persona, por el que una de las partes (comisionista) se obliga a realizar, por encargo y cuenta de la otra (comitente) una o varias operaciones mercantiles a cambio de una comisión pactada previamente.

Su regulación general viene establecida en el Código de Comercio. En lo no previsto en el contrato o en la legislación mercantil, se aplicarán las normas generales del mandato civil recogidas en el Código Civil.

También hay que tener en cuenta según la materia de que se trate, la eventual normativa especial existente para banca, seguros, mercado de valores y otras.

Como principales características del contrato de comisión podemos señalar las siguientes:

*El contrato de comisión es consensual y no necesita estar escrito para ser válido. Se entiende que el comisionista ha aceptado tácitamente la comisión si ejecuta alguna gestión en el desempeño del encargo que le hizo el comitente.

*El contrato debe ser ejecutado con buena fe y las obligaciones y derechos principales son los siguientes (salvo pacto en contrario):

Por el comitente:

-Pagar la comisión.
-Pagar los gastos.
- Derecho a revocar la comisión en cualquier momento, quedando obligado solo por las gestiones practicadas antes de comunicar la revocación.

Por el comisionista:

-Responde de los daños y perjuicios que se ocasionen por no ejecutar el mandato.
-Si se acuerda provisionar fondos, puede no iniciar el encargo mientras no se los ingresen.
-Las mercancías en poder del comisionista están especialmente afectas al pago de la comisión.
-Rendir cuentas económicas.

-Responder de la custodia de las mercancías que reciba

-Prohibición de proceder contra disposición expresa del comitente, desviar fondos para fines distintos, la demora en la cobranza o comprar a precios más onerosos que los de mercado.

-Obligación de comunicar las noticias que afecten a la negociación.

-Prohibición de delegar salvo pacto en contrario.
-Prohibición de hacer de contrapartida en beneficio propio de lo que el comitente quiera comprar o vender.

- Prohibición de confusión de mercan- cías de distintos dueños.

-Prohibición de vender fiado o a plazos sin autorización del comitente.

-Puede garantizar el cobro, si tiene una comisión llamada de “garantía”.

En ocasiones se plantea la polémica de si el contrato es de comisión mercantil o de agencia

Un comisionista realiza una o varias operaciones ocasionales en nombre de otra empresa a cambio de una comisión si la venta se materializa.

Por su parte, un agente comercial se dedica a buscar clientes para un tercero a cambio de una remuneración (que generalmente es una comisión por venta). Y para que exista una relación contractual de agencia, es necesario que esa labor de búsqueda de clientes sea continuada o estable en el tiempo.

La importancia radica en que en el segundo caso se aplica la Ley de Contrato de Agencia. Para distinguirlos, el criterio es la continuidad: El contrato de Agencia es continuado y tiene estabilidad en el tiempo. El encargo puntual es contrato de comisión.

Por tanto, la principal diferencia entre agente y comisionista es que la actividad del primero es estable y la del segundo no.

El agente comercial está protegido por la ley, y al finalizar la relación puede tener derecho a una indemnización por la clientela aportada y a otra por daños y perjuicios. El comisionista, en cambio, no tiene derecho a estas indemnizaciones

 
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¿Qué sanciones contempla el próximo régimen sancionador de la Ley de Morosidad?


La Ley 15/2010 de modificación de la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establecía unos plazos máximos de pago en las operaciones comerciales de 60 días en el caso de la empresa privada y de 30 días en el caso de las Administraciones Públicas, a contar a partir de la entrega de los productos o prestación de los servicios.

Pese a la existencia de la actual Ley 15/2010 de morosidad que regula los plazos de pago lo cierto es que la falta de un régimen sancionador facilita el incumplimiento de los tiempos.

Por ello, en el mes de junio de 2017 se inició la tramitación de Proposición de Ley de Refuerzo de la Lucha contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos, y cuya intención es modificar la Ley de medidas de Lucha contra la Morosidad 15/2010 (que a su vez modificó la Ley 3/2004) y dotarla de un régimen sancionador que permita castigar a quienes se retrasen en los plazos máximos de pago previstos por la Ley.

Tras su tramitación en el Senado, el texto ha vuelto al Congreso para su votación y, o, aprobación, previo informe de la Comisión de Economía y Empresa de la Cámara cuya redacción definitiva está próxima a finalizar. Hemos tenido que esperar casi un año y medio para que ésta Proposición de Ley haya iniciado el trámite parlamentario.

El texto normativo divide las sanciones en multas leves, graves y muy graves, con importes que van desde los 60 a 2.000 euros para las leves, entre los 6.000 y los 40.000 euros en el caso de las grado medio y desde los 40.001 hasta los 800.000 euros para las de máximo incumplimiento.

Entre las infracciones leves se penaliza, por ejemplo, el pacto sobre plazos de pago que excluya del cómputo los períodos de vacaciones.

Se considera graves:

-La superación del plazo de pago legal en 20 días,

-La inclusión de cláusulas que marquen el inicio de la contabilización de fechas de pago,

-Los acuerdos relativos a posibles represalias en caso de demora,

-La falta de constancia documental de la fecha de entrega de mercancías,

-La renuncia al derecho de indemnización en caso de retraso

-La omisión en la memoria de las cuentas anuales de la mención a los PMP o,

-La reincidencia en tres infracciones leves.

Entre las infracciones consideradas como muy graves se encuentran:

-La de superar en más de 60 días el periodo estipulado por ley,

-La negativa a colaborar con la inspección,

-La falsificación de facturas, albaranes o de la información que sobre el Periodo Medio de Pago a Proveedores (PMP) se ha de incluir en la memoria de las cuentas anuales o,

-La comisión de dos infracciones graves.

La graduación de las sanciones, se determinará a partir de un procedimiento de control en el que se valorará la existencia de intencionalidad, fraude, interés de ahorrarse costes financieros, capacidad y solvencia económica, tamaño de empresa, etc. Asimismo se estudiará el importe de la deuda, si esta no excede los 6.000 euros el grado de la infracción será mínimo, entre 6.001 y 100.000 medio y superior a ésta última cuantía máximo.

La Proposición de Ley contempla también con mayor rigor los casos de reincidencia de infracciones calificadas como muy graves privando al sujeto infractor de la posibilidad de acceder a cualquier tipo de subvención o deducción y suspendiendo, en su caso, el aprovechamiento de los préstamos suscritos con el ICO (Instituto de Crédito Oficial).

Las sanciones indicadas podrán ser objeto de reducción en un 30%, 70% o incluso un 100% si se acredita que se ha procedido a liquidar la factura durante los 6 días siguientes a la notificación de la sanción o se demuestra que las empresas son acreedoras de deudas por importe igual o superior a la contraída. Asimismo se establece un periodo de prescripción de uno a cuatro años.

El sector público también deberá someterse a este control y tanto la Intervención General del Estado como las autonomías y las corporaciones locales deberán informar trimestralmente a Hacienda de cómo y en cuánto tiempo están abonando sus facturas.

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