Preguntas frecuentes en la gestión mercantil de una empresa

La nueva Ley del Registro Civil, novedades en la defensa de los Consumidores y Usuarios, tipos de poderes para empresas o participaciones privilegiadas… Te explicamos aquí algunas de las claves de la modificación de la Ley de Sociedades de Capital.

El 3 de mayo de 2021 entró en vigor, con carácter general, la Ley 5/2021, de 12 de abril que modifica nuevamente la vigente Ley de Sociedades de Capital (LSC). 

Esta reforma ha tenido mayor impacto para las sociedades cotizadas, instituciones de inversión colectiva y entidades de capital riesgo. Más que nada,  introduciendo medidas de transparencia. Si bien, no podemos perder de vista que afecta, aunque con menor calado, a las sociedades anónimas y limitadas.

Las principales novedades, las podemos resumir en los siguientes puntos: 

• Se sistematiza el régimen de operaciones vinculadas, se introducen nuevas reglas para su aprobación y se refuerza la transparencia. Se facilita la aprobación de las operaciones intra-grupo, en línea con las legislaciones de los principales países europeos.

• Se permite que las sociedades cotizadas introduzcan acciones con voto doble por lealtad en sus estatutos sociales (las llamadas “acciones de lealtad”). 

• Se prevé la posibilidad de celebrar juntas exclusivamente telemáticas para todas las sociedades de capital, incluyendo las cotizadas.

• Se prohíbe el nombramiento de consejeros personas jurídicas en sociedades cotizadas.

• Se regula el derecho de las sociedades cotizadas de conocer la identidad de los beneficiarios últimos y se les facilita el ejercicio de derechos.

• Se incrementa la transparencia de los inversores institucionales y los gestores de activos.

• Se regula por primera vez la figura del proxy advisor.

• Se introducen normas para agilizar y flexibilizar los procesos de emisión de acciones y obligaciones convertibles en cotizadas y sociedades que vayan a salir a bolsa.  

• Se elimina la obligación de las sociedades cotizadas de publicar información financiera trimestral.

• Se establece que las propuestas de nuevas políticas de remuneraciones deban aprobarse antes del fin del último ejercicio de aplicación de la vigente. 

• En materia de opas, se exige al oferente haber alcanzado, como mínimo, el 75% del capital con derecho a voto de la sociedad afectada para que pueda excluir la sociedad de cotización sin tener que hacer opa de exclusión.

• Se racionalizan y revisan determinadas obligaciones en materia de gobierno corporativo.

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La Ley del Registro Civil

La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que sustituye a la Ley de 8 de junio de 1957, implica la implantación de un nuevo modelo de Registro Civil único para toda España, informatizado, accesible electrónicamente, cuya llevanza corresponderá a funcionarios públicos distintos de aquellos que integran el poder judicial del Estado y con una estructura organizativa formada por una Oficina Central, Oficinas Generales y Oficinas Consulares, que conlleva la reestructuración de la organización actual del Registro Civil en todo el territorio nacional.

La norma entró en vigor el 30 de abril de 2021, aunque con una compleja fase transitoria hasta el pleno funcionamiento de las nuevas Oficinas Registrales. 

Entre otras, hay modificaciones en el código personal, firma electrónica, funciones de las oficinas, expediente matrimonial, cambio de nombre y/o apellidos, Libro de Familia, declaraciones sobre nacionalidad o vecindad civil. Igualmente, los Notarios pueden tramitar ya el expediente matrimonial que, de resolverse favorablemente, se formalizará en acta matrimonial, previa a la escritura de matrimonio. 

Si fuera el Notario quien hubiera extendido el acta matrimonial, los contrayentes podrán otorgar el consentimiento, a su elección, ante el mismo Notario u otro distinto del que hubiera tramitado el acta previa, el Juez de Paz, Alcalde o Concejal en quien éste delegue. La prestación del consentimiento deberá realizarse en la forma prevista en el Código Civil 

A partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no se expedirán más Libros de Familia, y se prevé que cabe el cambio de nombre y apellidos mediante expediente en casos de violencia machista, como medida de protección de la víctima o de sus descendientes que estén o hayan estado integrados en el núcleo familiar de convivencia. Puede llegarse incluso a un cambio total de identidad por razones de urgencia o seguridad.

Novedades para la defensa de los Consumidores y Usuarios

El Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, traspone diversas directivas de la Unión Europea, introduciendo una serie de modificaciones a la actual normativa de consumidores y usuarios, entre las que caben destacar en lo relativo a los contratos de compraventa de bienes, las siguientes:

La conformidad con el contrato se determina ahora mediante el cumplimiento de unos requisitos objetivos y subjetivos, incluida la instalación.

La persona consumidora puede exigir la puesta en conformidad de los bienes mediante su reparación o sustitución, y si estos remedios no son efectivos, procederá la reducción del precio o la resolución del contrato.

El periodo de garantía legal se incrementa de 2 a 3 años desde el momento de entrega de los bienes.

La presunción de falta de conformidad (a falta de prueba en contrario) se incrementa de 6 meses a 2 años.

En caso de reparación del bien debido a la falta de conformidad, el empresario responde de ellas durante el año posterior a la entrega del bien. Cuando en ese periodo se reproduzcan los defectos del mismo origen que los inicialmente manifestados, se presumirá que se trata de la misma falta de conformidad.

El plazo de prescripción para ejercitar la acción relativa a estas faltas de conformidad se incrementa de 3 a 5 años desde la manifestación de la falta de conformidad.

El periodo en el que el fabricante deberá continuar con el servicio técnico y disponibilidad de piezas de recambio tras el cese de fabricación del bien se incrementa de 5 a 10 años.

La nueva normativa entrará en vigor el 1 de enero de 2022, si bien las modificaciones previstas con respecto a los contratos de suministro de los contenidos o servicios digitales, formalizados con consumidores y usuarios, se aplicarán únicamente a los contratos celebrados a partir de esa fecha.

La nueva creación de Sociedades de Responsabilidad Limitada

El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha elaborado el Anteproyecto de Ley Crea y Crece, una norma cuyo objetivo es impulsar la creación de empresas y fomentar su expansión a través de la mejora regulatoria, la eliminación de obstáculos a las actividades económicas, la lucha contra la morosidad comercial y el apoyo financiero al crecimiento empresarial.

La medida más destacada para impulsar la creación de empresas es la posibilidad de constituir una Sociedad de Responsabilidad Limitada con un capital social de tan solo un euro, eliminándose el mínimo legal de 3.000 euros, la reducción de los plazos y trámites para crear sociedades, que podrían constituirse en solo 10 horas, entre otras. La regulación propuesta incluye ciertas salvaguardas para los acreedores y configura un régimen más flexible que el actual régimen de formación sucesiva, que se elimina.

Asimismo, en el marco del impulso a la digitalización, se promueve la creación de empresas de forma telemática a través del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE), lo que permitirá reducir los tiempos de constitución y los costes registrales y notariales.

Otro de los objetivos es promover el uso de la factura electrónica en las operaciones entre empresas y autónomos para poner coto a la morosidad en las operaciones comerciales y avanzar en la digitalización de las relaciones empresariales.

El Anteproyecto también regula los sistemas de financiación alternativa, como el crowdfunding, la inversión colectiva y el capital riesgo para financiar el crecimiento empresarial. 

Derecho de separación del socio y concurso

De acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital (LSC), el socio solo puede pretender la separación de la sociedad en casos específicos, como el cambio de objeto social o el no reparto de dividendos o cualquier otra circunstancia especificada estatutariamente.

El problema es que la LSC no determina en qué momento el socio deja de perder su condición y cuál es su función social en el periodo en que se está separando. Todo ello antes estaba fuertemente discutido y puesto en duda.

¿Por qué ello es importante? Porque se genera la duda de si un socio que quiere separarse puede votar en Junta General, aprobar la gestión del administrador o las cuentas anuales. En definitiva, tiene una afectación muy importante en la vida política de la sociedad, es decir a si puede o no votar e influir en el desarrollo de la empresa. Recuerden que son los socios a través de la Junta General quienes pueden cesar y nombrar administradores.

Algunas teorías decían que era cuando comunicaba su voluntad de separarse (teoría de la declaración), otras que era cuando la sociedad recibía la comunicación (teoría de la recepción) y otras cuando la sociedad devolvía lo invertido al socio (teoría del reembolso). De hecho, algunas audiencias provinciales habían acogido el criterio de la declaración, como en La Coruña. Y sin embargo, en Barcelona se había tenido en cuenta la teoría de la recepción, y por último decir que en Cádiz, Castellón y Málaga se aplicaba la teoría del reembolso.

Pues bien, teniendo en cuenta lo que hemos comentado, el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de enero de 2021  determina que el socio pierde su condición cuando se le paga el valor de su participación (reembolso). 

Por otra parte, en materia concursal, el Supremo ha decidido que, en cuanto a los derechos de crédito, si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración de concurso, el crédito del socio separado es concursal. Además, la calificación concursal del crédito es subordinada, como no podía ser de otra manera.

En sentido contrario, hay que destacar que la sentencia no ha sido unánime. De hecho, hay un magistrado que ha realizado un extenso voto particular, cuya opinión es que la pérdida de condición de socio debería ser la de la fecha de la comunicación del socio a la empresa de su voluntad de separarse. Por consiguiente, este magistrado entiendo que el crédito debería ser ordinario y no subordinado.

Sanciones por no depositar las Cuentas en el Registro Mercantil

El Real Decreto 2/2021 ha establecido un nuevo régimen sancionador para el incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil, con efectos desde el pasado 31-01-2021. Como ya sabrá, la presentación de las cuentas anuales es competencia y obligación del órgano de administración de cada sociedad. Son variadas e importantes las consecuencias de su falta de presentación, como, por ejemplo, el cierre provisional de la hoja registral, que impide inscribir nuevos actos en el registro, problemas de crédito frente a las entidades financieras, responsabilidad del administrador por insolvencias y deudas, o multas y sanciones. En la práctica, no ha sido habitual o generalizado la imposición de multas o sanciones por la falta de presentación de Cuentas Anuales, ya establecidas en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que recordemos incluían multas de hasta 300.000 euros.

Ahora bien, con la publicación del Real Decreto 2/2021, se establece un marco de colaboración entre el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas –ICAC– y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, para encomendar la gestión y la propuesta de decisión sobre los expedientes sancionadores por incumplimiento del deber de depósito de cuentas a los registradores mercantiles competentes por razón del domicilio del obligado.

De esta forma, la obtención de una nueva fuente de ingresos para el Colegio Oficial de Registradores (tarea por la se estima puedan recibir el 50% de la recaudación sancionadora) junto con el objetivo del legislador de perseguir las sociedades inactivas que no disponen de liquidez para seguir operando y acumulan impagos y problemas financieros dejándose inertes, entendemos será el acicate definitivo para la puesta en práctica de estas sanciones por falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. La novedad es que el ICAC “puede encargar” al Registro Mercantil la imposición de sanciones.

Régimen Sancionador: Este Real Decreto también establece los criterios para determinar el importe de la sanción, y lo hace de acuerdo con los límites ya establecidos en la LSC: 

La sanción será del 0,5 por mil del importe total de las partidas de activo, más el 0,5 por mil de la cifra de ventas de la entidad incluida en la última declaración presentada ante la Administración Tributaria, cuyo original deberá aportarse en la tramitación del procedimiento.

Si no aporta la declaración tributaria señalada, la sanción se establecerá en el 2% del capital social según los datos obrantes en el Registro Mercantil.

Si se aporta la declaración tributaria y el resultado de aplicar los mencionados porcentajes a la suma de las partidas del activo y ventas fueran mayor que el 2 por ciento del capital social, se cuantificará la sanción en este último reducido en un 10%.

El plazo total para resolver y notificar la resolución en el procedimiento sancionador será de seis meses a contar desde la adopción por el Presidente del ICAC del acuerdo de incoación, sin perjuicio de la suspensión del procedimiento y de la posible ampliación de dicho plazo total y de los parciales previstos para los distintos trámites del procedimiento.

Por todo lo anterior, se prevé que efectivamente las imposiciones de sanciones por falta de depósito de cuentas anuales deje de ser un hecho aislado y pase a ser algo mucho más recurrente en los meses venideros, pretendiendo el legislador potenciar la lucha contra sociedades inactivas, por lo que cobra, si cabe, mayor importancia tener las cuentas anuales depositadas en plazo, y para dichas sociedades inactivas será aconsejable ir pensando en otras opciones, como son la liquidación o fusión de las mismas.

Tipos de poderes para empresas

Cuando hablamos de un poder notarial debemos saber que es un documento público que una persona física o jurídica firma con el visto bueno de un notario para designar a otra como su representante legal. De esta manera le autoriza para actuar en su nombre en distintos actos jurídicos o materiales. No obstante, debemos poner atención qué poderes se confieren. 

Esta medida es muy útil para distintas situaciones de la vida y más en concreto para solventar algunos trámites burocráticos del mundo empresarial. Con estos documentos, los notarios garantizan que la identidad de la persona que lo otorga, llamado poderdante, así como sus voluntades concuerdan con la ley. Por su parte, la persona designada como representante legal o apoderado deberá acreditar esta condición con la exhibición de una copia de la autorización otorgada.

El poderdante es, en principio, libre para revocar el poder en cualquier momento, solicitando al representante la devolución de la copia autorizada del poder. Si este se negare, será conveniente otorgar una escritura de revocación del poder y notificar la revocación al representante mediante un notario, que no tiene que coincidir con aquel ante quien se otorgó inicialmente el poder.

Los poderes notariales españoles tienen reconocimiento internacional. La denominada Apostilla de la Haya permite que se reconozca la eficacia jurídica de un poder entre países firmantes del Convenio de la Haya (en la actualidad, muy pocos países no se han adherido a este tratado). 

La apostilla consiste en una anotación sobre el documento público notarial que certifica la autenticidad de los documentos públicos expedidos en otro país.

Existen diferentes tipos de poderes, lo que exige una redacción y tratamiento personalizado de cada uno. En algunos casos se pretende delegar el mayor número de facultades al representante incluyendo en el poder una amplísima gama de actos que éste podrá realizar en nombre del poderdante, hablándose en estos casos del llamado poder general. 

Este tipo de poder funciona para realizar diversos actos jurídicos y no pierde su valor con cada uso. Podemos encontrar, por ejemplo, el poder general para actos de dominio. En este caso y por medio de este poder se le concede al apoderado amplias facultades, tal como si fuera el mismo dueño, de tal manera que puede usar el poder varias veces hasta que sea revocado. Por otro lado, también existe el poder para actos de administración para que el apoderado, por ejemplo, trabajador de la empresa. pueda gestionar el patrimonio del representado, para realizar diversas acciones como firmar contratos o trámites ante diversas personas e instituciones, donde esté implicada la administración, conservación y resguardo de los bienes.

Así, por otro lado, cabe señalar el poder para pleitos que faculta a un procurador o letrado para personarse en un juicio en nombre de alguien y en general, cualquier otro referido a los actos que permiten el juego de la representación. Téngase en cuenta que existen determinado actos o negocios jurídicos para los que no se permite la representación.

Participaciones privilegiadas en la sociedad mercantil

Todas las acciones o participaciones de una empresa otorgan los mismos derechos a los socios. No obstante, la ley permite que algunas, las acciones o participaciones privilegiadas, dependiendo si estamos ante una sociedad anónima o sociedad limitada, puedan atribuir derechos diferentes, las cuales pueden otorgar derechos extra a sus titulares, como la posibilidad de voto o preferencia en los derechos económicos que afecten al reparto de los dividendos.

La atribución de privilegios a una clase de acciones o participaciones suele estar justificada por diversas circunstancias. Por ejemplo, porque un socio asume un riesgo superior por invertir en una de las fases más tempranas de la vida de la empresa, o bien, porque arriesga más dinero que los otros socios en un momento en que la empresa lo necesita, etc.

La teoría dice que el valor de las participaciones sociales se calcula dividiendo el capital total de la sociedad entre el número de dichas participaciones. Sin embargo, en la práctica, en el valor de las participaciones se incluyen otra serie de factores. Por tanto, la manera de calcular su valor sería calcular el valor total de la empresa entre el número de acciones, en el momento de su transmisión, incluyendo las consideraciones pertinentes sobre su proyección a corto, medio o largo plazo, entre otros factores a tener en cuenta.

Ventajas de las participaciones privilegiadas

Las ventajas que dan las participaciones privilegiadas pueden ser de varios tipos. Estos privilegios pueden ser económicos y consistir en el cobro de un dividendo preferente, si la empresa tiene beneficios; en establecer un dividendo preferente y fijo, y para el caso que no se pueda satisfacer en el ejercicio se acumule para ejercicios posteriores; fijar un porcentaje de beneficios repartibles para distribuirlas únicamente entre unas participaciones determinadas, así como establecer a unas participaciones un % de dividendos respecto a las ganancias de un mismo ejercicio, sin acumulación en los posteriores.

Con respecto a las ventajas relativas a la cuota de liquidación, las participaciones privilegiadas pueden dar un derecho prioritario para el reembolso de la cuota respecto a las ordinarias o bien un derecho a una cuota superior en el reparto.

Esto sí, mucho cuidado en adoptar acuerdos que afecten a los derechos individuales de los socios porque el Registrador podría negarse a inscribir el acuerdo de creación de las participaciones privilegiadas. En este sentido, si la creación de las participaciones privilegiadas afectase a los derechos individuales de los socios, en cuanto que atañe al contenido del derecho participar en el reparto de las ganancias sociales, estás sólo serían válidas si existiera el consentimiento de todos los socios afectados. En caso contrario su inscripción podría ser denegada por el Registro Mercantil pertinente.

Las restricciones a la transmisión de participaciones son mucho mayores que la transmisión de las acciones. Solo se pueden transferir libremente entre socios, cónyuges ascendientes o descendientes. Para transmitir participaciones a una persona ajena a la sociedad se requiere notificar la intención al resto de socios y que éstos lo aprueben en Junta General.

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